À la frontière de l'éthique et du droit

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  • *. Le prsent texte s'est mrit le deuxime prix du concours juridique Charles-Coderre1992. La Fondation Charles-Coderre a autoris la publication de ce texte dans la prsenterevue. Il y a eu des additions mineures depuis sa publication originale dans le volume PrixCharles-Coderre 1992, Collection des Prix Charles-Coderre, par les ditions Yvon Blaisinc., pour tenir compte du nouveau Code civil du Qubec, entr en vigueur depuis.

    **. Avocate.

    ARTICLE

    LA FRONTIRE DE L'THIQUEET DU DROIT*

    par Carmen LAVALLE**

    Les rapports entre la dontologie, la morale, l'thique et le droit sontcomplexes. l'poque du pluralisme idologique et d'un engouement sansprcdent pour les droits et liberts de la personne, le rle de l'thique s'accrotau fur et mesure que se posent les problmes sociaux et moraux lis audveloppement des sciences biomdicales. L'avnement de la bio-mdecineillustre avec acuit la convergence invitable entre l'thique et le droit.L'thique pluridisciplinaire et sculire questionne, sensibilise et favorise larecherche du consensus. Le droit prescrit et force l'adhsion. Mais le droit estincapable de prvoir toutes les situations et l'thique ne dispose pas de la forceobligatoire du droit. Les deux disciplines bien que distinctes, sont complmen-taires. C'est dans cette perspective qu'on peut vritablement parler deconvergence entre l'thique et le droit.

    The relationships between deontology, morals, ethics and law arecomplex. In times of ideological pluralism and the affirmation of human rightsand freedoms, the role of ethics becomes increasingly important as social andmoral problems surface as a result of the development of the biomedicalsciences. The advent of bio-medicine clearly demonstrates the inevitableconvergence of ethics and the law. While secular pluridisciplinary ethicsquestion, sensitize and favour the attainment of a consensus, the law sets outrules and enforces the observance of these rules. But just as the law cannotanticipate every possible situation, ethics lack the law's coercive nature. As aresult, both disciplines, although distinct, complement each other. Thus, it is inthis sense that a convergence of ethics and law is said to occur.

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    SOMMAIRE

    INTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

    PREMIRE PARTIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

    LA MORALE, PRCURSEUR DU DROIT, DE L'THIQUEET DE LA DONTOLOGIE . . . . . . . . . . . . . . . 8

    CHAPITRE I: LE RLE DE LA MORALE DANSL'VOLUTION DES FONDEMENTS DUDROIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

    A) Le droit naturel fond sur la morale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 - La naissance du droit naturel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 - Le dclin du droit naturel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

    B) L'mergence de la philosophie positiviste du droit, un rejetde la morale universelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 - L'assise du positivisme: les moeurs . . . . . . . . . . . . . . . 122 - Les principales critiques adresses au positivisme

    juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13C) La tendance humaniste, un nouveau rapprochement entre la

    morale et le droit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

    CHAPITRE II: L'INFLUENCE DE LA MORALE SUR LEDVELOPPEMENT DU DROIT, DEL'THIQUE ET DE LA DONTOLOGIE . . . . . . . 17

    A) La morale et le droit, concordance ou discordance? . . . . . . . . . 171 - Les diffrentes significations du terme morale . . . . . 172 - Les distinctions entre le droit et la morale . . . . . . . . . . 193 - Les relations entre le droit et la morale . . . . . . . . . . . . 21

    B) L'thique actuelle, une notion diffrente de la morale . . . . . . . 23C) La dontologie moderne, une thorie hybride issue de la

    morale et du droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 - L'idologie sous-jacente la dontologie . . . . . . . . . . . 293 - La ncessit d'un renouvellement dontologique . . . . . 30

    Conclusion la premire partie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

    DEUXIME PARTIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

    LA CONVERGENCE INVITABLE ENTREL'THIQUE ET LE DROIT . . . . . . . . . . . . . . . 34

    A) Le droit, un encadrement des morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

  • la frontire de l'thique(1993) 24 R.D.U.S. 3et du droit

    B) De la dcision morale la dcision thique, le rle accru destribunaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381- La dcision morale antrieure fonde sur un

    consensus social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382- La dcision thique contemporaine, un choix entre

    les diffrentes valeurs individuelles et sociales . . . . . . 40

    CHAPITRE II: LE DVELOPPEMENT DES SCIENCESBIOMDICALES COMME POINT DERENCONTRE ENTRE L'THIQUE ET LEDROIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

    A) L'volution de l'thique pour rpondre des interrogationsnouvelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421- Dfinition de la biothique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422- tablissement d'un consensus autour de certains

    paramtres biothiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 - L'importance du dbat thique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

    B) Illustrations de l'enchevtrement de l'thique et du droit . . . . . 521 - La cessation de traitement et l'euthanasie . . . . . . . . . . . 522- L'allocation des ressources rares en soins de sant . . . 55

    C) Crer la norme, une responsabilit thique ou juridique? . . . . 56

    CHAPITRE III : LES APPORTS DE L'THIQUE ET DU DROITDANS LA RECHERCHE DE NOUVELLESSOLUTIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

    A) La contribution du droit la dcision fonde sur l'thique . . . . 601 - La modification du rle traditionnel du juriste . . . . . . . 602 - L'apport du droit la dcision fonde sur l'thique . . . 62

    B) La ncessit de l'thique dans l'volution du droit . . . . . . . . . . 641 - La ncessit de l'mergence d'une thique sociale en

    contrepoids d'un droit individualiste etrevendicateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

    2 - L'thique comme facteur de responsabilit . . . . . . . . . 66

    CONCLUSION GNRALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

  • la frontire de l'thique4 (1993) 24 R.D.U.S.et du droit

    1. MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, Paris, ditions Garnier Frres, 1956, p. 168.2. Ces rapports sont qualifis par Ihering de Cap Horn des sciences juridiques dans G.

    MARTY et P. RAYNAUD Droit civil - Introduction gnrale l'tude du droit, 2e d., t. I,Paris, Sirey, 1972, no 37, p. 61.

    3. A. FAGOT-LARGEAULT, L'homme biothique, pour une dontologie de la recherche surle vivant, Paris, Maloine S.A.,1985, p. 17.

    4. Id., p. 20.

    INTRODUCTION

    Montesquieu proclamait qu'il y a diffrents ordres de lois; et lasublimit de la raison humaine consiste savoir bien auquel de ces ordres serapportent principalement les choses sur lesquelles on doit statuer, et ne pointmettre la confusion dans les principes qui doivent gouverner les hommes.1Cependant, si Montesquieu vivait aujourd'hui, il constaterait, comme lesphilosophes et les juristes contemporains, que les dveloppements spectaculairesde la science, notamment dans les domaines de la mdecine, de l'agronomie etde l'informatique, ont engendr la confusion et rendu plus difficile que jamaisla dlimitation des frontires entre la morale et le droit2.

    Les technologies de pointe permettent aux scientifiques d'avoir uneemprise croissante sur la vie humaine, entranant avec elles de nombreusesinterrogations morales et juridiques. Doit-on maintenir en vie, artificiellement,les personnes dont la mort crbrale a t constate? Devrait-on permettre lacommercialisation des organes et des prlvements humains? Le phnomnedes mres porteuses est-il moralement dfendable? Peut-on striliser lesdficients mentaux? O commence l'acharnement thrapeutique lorsqu'unpatient refuse un traitement et rclame le droit de mourir dans la dignit? Et quepenser du bricolage des gnes3?

    La science serait-elle la seule responsable du dsquilibre moral etjuridique qu'elle soulve? Les conflits entre les concepts de droit et de moraleexistaient bien avant l'essor rcent de la technologie. Pensons aux dbatssoulevs par la peine capitale ou par la question controverse de l'avortement.

    Nanmoins, si la science nous fascine et nous sduit, elle nous effraieaussi. On craint les catastrophes nuclaires qui entraneraient des pertesconsidrables en vies humaines. Toutefois, rappelons que les plus grandsgnocides de notre histoire, ceux raliss par les nazis et les Khmers rouges,l'ont t avec des moyens technologiques plutt modestes4.

    L'volution scientifique apparat plutt comme un phnomneintrinsquement neutre. C'est la contrlabilit du systme, par une organisationhumaine efficace, qui fera la diffrence entre la science au service de l'humanitou l'humanit au service de la science.

  • la frontire de l'thique(1993) 24 R.D.U.S. 5et du droit

    5. G. DURAND, La biothique, Paris, ditions du Cerf, Montral, Fides, 1989, p. 9.6. . DELEURY, thique, mdecine et droit: des rapports qui reposent sur une confusion

    entre les rles, dans Vers de nouveaux rapports entre l'thique et le d