Civil law e common law

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    13-Sep-2015

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Em Portugus (Brasil).Fichamento de captulo do livro Introduo Histrica do Direito sobre o civil law (Direito Romano) e o common law (Direito Ingls).

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OS DIREITOS ROMANISTAS E O COMMON LAWGILISSEN, John.

INTRODUOEntender o Direito entender a humanidade, afinal, ubi societas, ibi jus onde h sociedade, h Direito. O contrrio tambm valido: ubi jus, ibi societas onde h Direito, h sociedade. As duas afirmaes resumem uma caracterstica tanto da sociedade quanto do Direito: ambos so inerentes entre si, esto imersos em uma relao ntima e so, principalmente na atualidade, inseparveis; este apenas existe porque existe o outro, e o outro apenas permanece existente porque origina este. Assim, faz-se uma relao essencial entre a sociedade e o Direito; so ntimos e coesos por mutuamente se permitirem existir e possibilitarem a manuteno um do outro. Nessa medida, analisando-se o Direito como uma construo do homem, o qual est inserido em uma sociedade, pode-se dizer que ele parte de sua cultura.Levando-se em conta a essencialidade dessa relao, pode-se dizer que entender a histria das sociedades entender, tambm, a histria do Direito. O contexto em que se encontram os grupos humanos refletido em sua produo jurdica, j que ambos caminham juntos. Por isso, quando se analisam os diversos perodos histricos em que viveu a humanidade: a Idade Antiga, a Idade Mdia, a Idade Moderna e, ento, a Idade Contempornea. A mudana de concepes a respeito de diversos aspectos sociais, em cada poca, influenciou na maneira de se fazer o direito. Deve-se levar em conta, contudo, que no s o tempo, mas tambm as variaes no espao contribuem para diferentes formas de produo jurdica. Essa variao no espao claramente visvel na Era Medieval europeia. As formas de direito da Europa continental eram distintas daquelas que surgem nas ilhas que hoje compreendem o Reino Unido e a Repblica da Irlanda. O direito desenvolveu-se de forma distinta nessas localidades: no continente, variando de reino para reino, de feudo para feudo, dependendo dos costumes presentes em cada um deles. O direito das ilhas, especialmente na Inglaterra, adquiriu um aspecto mais singular, embora ainda sofrendo influncias do continente. o chamado common law, forma nica e, para a poca, inovadora de se produzir o direito.

1. O direito romano: as origens jurdicas ocidentais

fundamental para o entendimento do direito do Ocidente a compreenso prvia do direito romano, levando-se em conta que Roma considerada, at hoje, o bero da civilizao ocidental. Desde seus primrdios, apresentou as estruturas social, poltica e jurdica bastante complexas em comparao s demais civilizaes da poca: as relaes sociais, na Repblica romana, eram estabelecidas atravs da diviso do poder entre o Senado, os magistrados e a Assembleia da Plebe, hierarquizao tambm vlida para as divises da sociedade em grupos de maiores e menores privilgios. [footnoteRef:1] Esse fator j contribui para a viso da civilizao romana como a origem da civilizao ocidental, porm, h de se falar tambm na civilizao grega como tal. O que ocorre que, enquanto da civilizao grega originaram-se modelos polticos, culturais e filosficos, da civilizao romana originou-se o modelo jurdico. [1: FREITAS NETO, Jos Alves de; TASINAFO, Clio Ricardo. Histria Geral e do Brasil. So Paulo: HARBRA, 2011, P. 87. ]

A importncia do direito romano pode ser percebida quando se leva em conta a criao de leis escritas a partir de 450 a.C: a Lei das Doze Tbuas consistia numa reunio escrita do direito praticado em Roma na poca de sua criao, originada devido contestao de plebeus a respeito de sua inacessibilidade para todo o povo; a falta de conhecimento a respeito das permisses e obrigaes institudas aos indivduos era prejudicial a eles. Vieram, ainda, as Leis Licnias, que tornavam obrigatria a permanncia de um plebeu no cargo de cnsul anualmente, e a Lei Canuleia, a qual permitia o casamento entre plebeus e patrcios e, consequentemente, a ascenso social dos primeiros. [footnoteRef:2] [2: Ibidem. P. 89.]

Percebendo-se que os romanos, desde cedo, destacaram-se no campo do Direito, j se entende parte de sua influncia nos direitos europeus a ele posteriores, os quais, por sua vez, influenciaram nos demais sistemas jurdicos do mundo. A outra parte de sua influncia pode ser compreendida quando se fala no Corpus Juris Civilis, documento criado pelo imperador de Roma do Oriente, Justiniano, que reuniu todo o direito romano. Ele foi divido em Cdigo, que reunia leis institudas pelos imperadores; Digesto ou Pandectas, compilao construda com base na doutrina; Institutas, interpretaes codificadas de grandes juzes usadas no ensinamento jurdico; e Novelas, que traziam as leis criadas pelo prprio Justiniano. [footnoteRef:3] O Corpus Juris Civilis foi uma inovao no s na rea do direito, mas na cultura em geral, servindo de exemplo para diversos direitos posteriores. [3: ROQUE, Sebastio Jos. O Corpus Juris Civilis se transformou no Cdigo Civil do Brasil. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/20479/o-corpus-juris-civilis-se-transformou-no-codigo-civil-do-brasil. Data de acesso: 09 de junho de 2015.]

O direito romano serviu de base para a cientifizao do Direito; principalmente as suas caractersticas, unidas s caractersticas dos direitos locais europeus, eram analisadas e usadas como referncia no estudo jurdico. O direito elaborado a partir dessa cincia era chamado erudito, muito mais pautado nos aspectos romanistas; diferenciava-se dos demais direitos, isto , aqueles elaborados em localizaes especficas, a partir de costumes relativos a cada sociedade, por alguns fatores. Pode-se dizer que a diferena mais evidente entre ambos, que permite a compreenso de toda a distino, a de que o direito erudito era codificado e, por isso, contrrio ao direito consuetudinrio, este sendo um conjunto de normas no escritas, mas, conforme a boa razo, consagradas pelos usos e costumes tradicionais do povo [footnoteRef:4]. Mesmo com a importncia dos direitos consuetudinrios existentes nas sociedades europeias, o direito romanista no teve seu papel reduzido ou rejeitado, especialmente onde ele se originou: na pennsula itlica. [footnoteRef:5] [4: FULGENCIO, Paulo Csar. Glossrio Vade Mecum. Rio de Janeiro: Mauad X, 2007, P. 213.] [5: ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado absolutista. So Paulo: Brasiliense, 1985, P. 24.]

Essa codificao do direito erudito, cuja principal referncia a herana jurdica romana, permitia certa generalidade; no continente europeu, ele era aplicado por todos os seus estudiosos, mesmo em localidades distantes. Isso quer dizer que o direito erudito, especialmente em seu carter romanista, espalhou-se pela Europa de forma significativa e um tanto homogneo em seus fundamentos. Uma de suas principais caractersticas a aceitao da lei como a mais importante fonte do direito, encontrando uma definio que bastante aceita: aquela norma geral e abstrata, cuja origem est no poder competente [footnoteRef:6]; essa posio de superioridade da lei em comparao com as demais fontes posteriormente adotada pelos chamados legalistas, embora de forma mais radicalizada [footnoteRef:7]. [6: SCHMIEGUEL, C. Conceito de lei em sentido jurdico. gora: Revista de Divulgao Cientfica, Contestado, v. 17, n. 1, 2010.] [7: REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. So Paulo: Saraiva, 2001, P. 127.]

Apesar da codificao do direito erudito, no se deve concluir que o direito romano, sua principal base, fazia uso excessivo da lei. Pelo contrrio: a jurisprudncia romana foi bastante significativa, sendo o principal meio das prticas jurdicas, enquanto a legislao era utilizada em casos especiais, servindo, em alguns momentos histricos, apenas como complemento a ela. [footnoteRef:8] A jurisprudncia desempenhava o papel de preservao da sociedade romana; atravs dela, eram mantidas a religio, a figura de autoridade e a tradio, o que permitiu sua generalizao [footnoteRef:9] generalizao tal que tambm se manifestou como caracterstica no direito erudito. [8: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2015, P. 33.] [9: Ibidem. P. 38]

Quando se fala em lei, porm, como aquilo emanado no poder competente, possvel a associao de tal poder com o ideal de soberania. De acordo com Georg Jellinek, a soberania a capacidade de se autovincular e autodeterminar juridicamente e de forma exclusiva [footnoteRef:10]; a existncia de um poder soberano permite a imposio de leis, geradas a partir dele, as quais devem ser cumpridas pelo povo a ele subordinado. A importncia da lei, portanto, possibilitou, tambm, a ampliao da ideia de poder maior e inalienvel, a qual, juntamente com outros fatores, acaba originando os chamados Estados Nacionais europeus. [10: JELLINEK, Gerg. Allgemeine Staatslehre apud BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. So Paulo: Malheiros, 2000, P. 159. ]

Outro fator que influenciou a complexificao do direito na Europa foi econmico. O surgimento, na Baixa Idade Mdia, das corporaes de ofcio, as quais consistiam em associaes de trabalhadores que desempenhavam as mesmas funes e combinavam preos e reas do comrcio para que a concorrncia no fosse injusta. Assim, para que os meios de produo de cada um fossem protegidos, assim como suas propriedades [footnoteRef:11], eram necessrias regulaes das relaes comerciais entre os comerciantes. A urbanizao das sociedades europeias, dessa forma, contribuiu tambm para a evoluo jurdica. [11: ABRAMOVAY, Ricardo. Paradigmas do capitalismo agrrio em questo apud WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, P. 166.]

Entende-se, portanto, que o direito romanista contribuiu de forma essencial para a formao do direito erudito e para o desenvolvimento dos sistemas jurdicos europeus no geral. Deve-se levar em conta, ainda, que as heranas romanas no se restringiram Europa medieval e, posteriormente, moderna; distribuiu-se, tambm, em outros continentes, e influenciou o direito de outros pases, inclusive do Brasil. O Cdigo Civil brasileiro de 1916 e, mais tarde, o de 2002, foi claramente influenciado pela organizao do direito romano, especialmente quando se diz respeito ao Corpus Juris Civilis. [footnoteRef:12] Alm disso, pode-se ainda notar sua presena no movimento da Escola do Recife, na medida em que seus participantes, entre os quais esto Tobias Barreto, Clvis Bevilqua e Graa Aranha, foram altamente influenciados por pensadores alemes que, na poca, desenvolviam estudos aprofundados sobre o direito romano e suas codificaes. [footnoteRef:13] [12: ROQUE, Sebastio Jos. Op cit: O Corpus Juris Civilis se transformou no Cdigo Civil do Brasil. Data de acesso: 09 de junho de 2015.] [13: Idem.]

Apesar da evidente importncia do sistema jurdico romanista, percebida em propores mundiais, existiam e ainda existem locais por ele pouqussimo influenciados. o caso da Inglaterra: mesmo que tenha absorvido certas ideias do direito justiniano, isso ocorreu de forma pouco significativa em comparao s regies do continente. O direito ingls fez-se de forma nica, diferenciada e um tanto quanto inovadora, influenciando, por si s, reas tambm pouco alcanadas pelo direito romano e at mesmo aquelas por ele alcanadas.

2. Direito britnico: o common law e seus complementos

Distinguindo-se do direito romano, surgiu, na Inglaterra, o principal sistema que guiava a prtica jurdica inglesa: o common law. Anteriormente ao seu surgimento, contudo, j existiam l manifestaes, mesmo que discretas ou praticamente imperceptveis, de um direito, de modo que a histria do Direito ingls pode ser divida em fases: primeiramente, a anglo-saxnica; posteriormente, a do surgimento e concretizao do common Law; e, ainda, a fase do sistema de equity, alm da fase moderna. verdade, porm, que no contexto do perodo anglo-saxnico pouco se sabe em relao ao direito, j que este era to simples que no foi considerado, propriamente, um sistema jurdico. [footnoteRef:14] [14: VAZ, Anderson Rosa. Introduo ao direto. Curitiba: Juru, 2007, P. 29.]

O common law surgiu a partir da invaso normanda Inglaterra, a qual possibilitou o desenvolvimento de uma sociedade feudal e militarizada, a qual precisou ser regulada por um direito comum isto , geral, vlido para todos os que faziam parte dessa sociedade, opondo-se aos direitos locais baseados no costume, a ele subordinados. [footnoteRef:15] Este o sistema da common law, cuja principal caracterstica a criao do direito a partir dos tribunais, na medida em que deles que se origina a deciso jurdica o antigo direito existente na Inglaterra e em suas colnias, especialmente os Estados Unidos. [footnoteRef:16] [15: Idem. ] [16: SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2006, P. 39-40. ]

A peculiaridade do sistema de common law est, justamente, na predominncia da deciso judicial, isto , da jurisprudncia, em relao lei. o que o diferencia do direito romanista, j que a este, em seu desenvolvimento, foi acrescentada a caracterstica de preponderncia legislativa, enquanto no direito comum britnico a lei desempenhava um papel secundrio. O direito erudito foi pouqussimo influenciado pelo direito romano e, consequentemente, pelo direito erudito, forma de Cincia do Direito cuja base o direito romano, tanto que, no common law, no era necessria uma formao profissional do juiz para que pudesse exercer sua funo. O common law torna-se ainda mais excntrico medida que a opinio e as vises das partes tm maior importncia do que as palavras daquele que decide; o juiz jamais dita ou narra o desenrolar da audincia. No a verso dos fatos narrada elo juiz que entra para os registros (records), mas as prprias palavras pronunciadas pelas partes [footnoteRef:17]. Alm disso, o juiz age como o rbitro entre duas partes que, num processo, procuram defender-se atravs da apresentao de provas. Dessa forma, o processo funciona como um duelo, cujo fim consiste na deciso do juiz. [footnoteRef:18] Levando em conta tais caractersticas, percebe-se o common law como um direito singular no qual a importncia maior se encontra na prtica jurdica, e no em sua teoria o ritual de deciso sobrepe-se legislao. Isso remete s concepes normativista e realista de que a jurisprudncia, no somente a lei, uma fonte primria do direito. [17: WOLKMER, Antonio Carlos. Op cit: Fundamento de Histria do Direito. P. 491.] [18: Ibidem. P. 490.]

O sistema jurdico do common law teve como base os chamados writs. Eles consistiam em formas preestabelecidas de aes [footnoteRef:19] originadas da ordem do rei. Em outras palavras, existiam certos padres de deciso, chamados writs, os quais se originavam em um caso especfico e eram utilizados posteriormente em casos semelhantes; aquele que quisesse ser atendido pelas cortes reais deveria solicitar um writ ao Chanceler do rei. Aos writs se ligavam os chamados remedies, que eram as decises propriamente ditas de cada caso particular, s quais devia se pressupor um writ. [footnoteRef:20] [19: MADRUGA FILHO, A. P. A noo de contrato no direito ingls perspectiva histrica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 143...

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