DIREITO TRIBUTÁRIO E CONJUNTURA ECONÔMICA. Sacha ?· 1 DIREITO TRIBUTÁRIO E CONJUNTURA ECONÔMICA.…

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    11-Dec-2018

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<p> 1 </p> <p>DIREITO TRIBUTRIO E CONJUNTURA ECONMICA. Sacha Calmon Navarro Coelho</p> <p>* </p> <p> 1. O Direito como tcnica e como valor. O Direito a mais eficaz tcnica de organizao social e de plani-</p> <p>ficao de comportamentos humanos. Enquanto tcnica, o Direito neutro em relao aos valores. Mas s enquanto tcnica. Onde quer que exista uma estru-tura de poder, democrtica ou autocrtica, primitiva ou sofisticada, o Direito utilizado para organizar a sociedade subjacente e determinar os comportamen-tos desejveis. Os valores dos que empolgam o poder poltico so utilizados para justificar as normas organizatrias e comportamentais do sistema jurdico, com ou sem o consentimento da sociedade. O Direito, portanto, datado histo-ricamente e geograficamente situado, posto que universal, seja incipiente, seja complexo. </p> <p> Inexiste Direito atemporal, vlido urbi et orbi. Brao normativo do poder poltico, o Direito-Sistema, entretanto, </p> <p>no impermevel s reivindicaes da justia e da igualdade que se formam sua volta e deixa-se penetrar, ao longo do devir histrico, por estes ideais. Nes-te sentido, costuma-se dizer que o Direito a estrada, no sem barreiras, por onde transitam os anseios e as determinaes da justia e da igualdade. </p> <p> Sua importncia histrica inelutvel. A axiologia, cada vez mais, do passado evanescente at os nos-</p> <p>sos dias e rumando para o porvir, amolda o Direito justia. um movimento de baixo para cima e sempre mais rpido, medida em que a histria dos ho-mens progride no tempo e no espao. Tessitura complexa e delicada, envolvida nas dobras do tempo, em constante mutao. Freqentemente atordoado pelo tecnicismo do Direito e o particularismo das normas, ou, ao revs, embevecido com os ideais de justia, o jurista deixa de perceber a dimenso global e totali-zante do fenmeno jurdico, vendo-o ora como tcnica, ora como valor. Nem uma coisa nem outra, se separadas. As duas conjuntamente. assim o Direito. tcnica e valor. </p> <p> 2. O Direito Tributrio, tcnica e valor No campo do Direito Tributrio este dualismo ou este amlgama </p> <p>sempre esteve presente. Baleeiro, enftico, nos fazia recordar que onde quer que se erga </p> <p>um poder poltico, quase que como a sua sombra, aparecia o poder de tributar. </p> <p>Em tempos recuados e at bem pouco h cerca de trs sculos </p> <p>apenas o jus tributandi e o jus puniendi eram atributos do poder sem peias dos governantes. Muito poder e abuso e pouca justia. De l para c, o poder foi sendo limitado. Os princpios impostos progressivamente pela axiologia do </p> <p> * Professor Titular de Direito Tributrio da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Doutor em Direito Pblico. Advogado e Parecerista. </p> <p> 2 </p> <p>justo foram se incorporando aos sistemas jurdicos: capacidade contributiva, como fundamento para a tributao; igualdade de todos perante a lei; a lei feita por representantes do povo como nico veculo para instaurar a tributao (le-galidade); a descrio pormenorizada dos fatos tributveis (tipicidade) para evi-tar o subjetivismo dos chefes fiscais e para garantir a certeza e a segurana dos contribuintes; a proibio do confisco por meio da tributao; a absoluta irretroatividade das leis fiscais e da jurisprudncia tributria e assim por diante. </p> <p> 3. Direito, Sociedade e Histria O Direito, portanto, faz parte do estofo da histria, histria. , i-</p> <p>gualmente, um produto social. Robinson Cruso na sua ilha, sem Sexta-Feira, desnecessitaria do Direito por falta de intersubjetividade. No obstante, o Direi-to cultura, na medida em que produzido pela psique do homem e para os homens. Os deuses pairam acima das leis. O Direito no tem nada de natural ou divino, no provm da revelao, embora possa proteger valores naturais caros ao homem, como a vida. Procede da conscincia humana e realiza os valores que emergem do social buscando formalizao e efetividade. Neste sentido um produto cultural, essencialmente cultural. </p> <p>4. O Direito como produto social Trabalho, Sociedade e </p> <p>Cultura A experincia jurdica e a histria dos homens. A primeira coisa que o homem faz juntamente com os seus seme-</p> <p>lhantes produzir para viver. Produzindo, convivem. O modo de conviver vai depender, ento, do modo como produzem. No so, ou foram, as sociedades caadoras, diversas das sociedades pastoras no modo como se estrutura-ram? </p> <p> Ao produzirem, para viver, os homens usam instrumentos, aplicam </p> <p>conhecimentos, inventam tcnicas, agregam experincias que, em ltima anli-se, decidem sobre o tipo de relaes que havero de manter entre si. O homem , antes de tudo, um ser-de-necessidades ou homo necessitudinis. Para satis-fazer s suas necessidades bsicas, sempre presentes, sempre prementes, tem que agir, isto , trabalhar. Eis o homo faber. Destarte, para satisfazer s suas necessidades, o homem trabalha a natureza, humanizando-a. Catando frutos, caando, pescando, plantando, domesticando animais, minerando ou transformando metais, industrializando as matrias-primas ou comerciando, o homo faber arranca da natureza sustento para a sobrevivncia com o suor do rosto. Ao trabalhar constri a si prprio, sobrevive. A histria nada mais do que a histria do homem e de seu fazer pelos tempos adentro. Seria impossvel entend-la, e as sociedades que sucessivamente engendrou, sem referi-las fundamentalmente s relaes de produo, que o modo de produzir dos ho-mens em cada poca e de cada lugar tornou plausveis. As relaes sociais, econmicas e culturais da sociedade primitiva, da sociedade grega, romana, rabe ou visigtica, da sociedade medieval, da sociedade capitalista, foram condicionadas por diferentes estruturas de produo. Ora, todas essas socie-dades, como de resto todas as comunidades humanas, atuais e pretritas, fo-ram e so articuladas juridicamente. </p> <p> 3 </p> <p>Fenmeno do mundo da cultura, o Direito est inegavelmente en-raizado no social. Contudo, embora o discipline, paradoxalmente um seu re-flexo. Isto porque radicalmente instrumental. Mas o fenmeno jurdico no se reduz ao puro instrumento normativo. </p> <p> Da vida em sociedade brota o Direito. Ex facto oritur jus. O ser e </p> <p>o outro, convivendo, realam o social, e, por certo, do fato social projetam-se interesses, carncias e aspiraes a suscitar regulao. Da valores. E so eles que fecundam o Direito. Se o Direito dever-ser, dever-ser de algo, j o disse Vilanova, o recifense, como a sublinhar que o axiolgico no paira no ar, des-vinculado da concretitude da vida. Os valores no so entes etreos ou coleo de imperativos morais, imutveis e intangveis, tais quais essncias sacrossan-tas. No so supra-humanos nem nos chegam ab extra. Projetam-se do ho-mem-na-histria, do homem concreto, de um estar-a-no-mundo-com-os-outros. Das necessidades s aspiraes e, da, s normas. Assim, se o Direito est na norma, por certo brotou do espao cultural de cada povo com as suas aspira-es e os seus valores, epifenmenos da experincia social, nucleada volta do processo de reproduo da vida humana. </p> <p> Ocorre que os critrios e valores que informam historicamente a </p> <p>construo das legalidades vigentes trazem a marca dos interesses concre-tos, at mesmo conflitantes, que do fundo mais profundo da sociedade emer-gem luz colimando formalizao e juridicidade. Trata-se ento de dar for-ma, eficcia e vigncia a prescries que se reputam certas e necess-rias convivncia humana e ordem pblica. Tudo isto feito atravs de instituies que repassam para a ordem jurdica os conflitos de interesses e-xistentes no meio social. O Estado, assim como o Direito, so instrumentos de compromisso. Por isso mesmo se diz que o Direito um fenmeno social, um fenmeno de acomodao. H sempre uma relao de coerncia entre Soci-edade e Direito. </p> <p> A cada sociedade corresponde uma estrutura jurdica. O Direito da </p> <p>velha Atenas no serviria, intuitivo, moderna sociedade americana. Uma sociedade cuja estrutura de produo estivesse montada no trabalho escravo </p> <p> o que ocorreu at bem pouco tempo no poderia sequer pensar em capi-talismo e, conseqentemente, em viabiliz-lo atravs de um Direito do Trabalho baseado no regime de salariado. Sem dvida, o homem quem elabora os sis-temas sociais e o prprio Direito, e isto lhe dado fazer porque dotado de inteligncia, conscincia e vontade. No mundo cultural, nada sucede a no ser atravs do psiquismo do homo sapiens. Mas, antes dele, h o homo faber e, antes deste, o homo necessitudinis. O esprito humano no vive no vazio nem retira do ter juzos, idias e planos. Ao organizar a sociedade e o Direito, o homem no opera desvinculado da realidade. </p> <p> Quem pensa, e age, e constri o mundo cultural, o mundo do Di-</p> <p>reito, o homem, no o homem-em-si, mas o homem real, o homem concreto. O eu, j o disse o jusfilsofo1, uma relao, relao com o mundo exterior, com outros indivduos. O Eu como um sino: se houvesse o vcuo social em torno dele, nada se ouviria. E mais: Cultural na sociedade , portanto, sua </p> <p> 1 Lima, Hermes. Introduo Cincia do Direito. Rio de Janeiro/So Paulo, Freitas Bastos, 1962, p.15 e ss. </p> <p> 4 </p> <p>prpria organizao. A organizao obra do homem cujo ser, cuja alma, cujo pensamento se expressam no conjunto de relaes que dele fazem um primiti-vo, um brbaro, um grego, um romano, um medieval, um tipo da Renascena ou da sociedade industrial moderna ou um proprietrio, um escravo, um servo ou um proletrio. O pensamento humano e seus produtos culturais so desde sempre produtos sociais. A capacidade de trabalhar por meio de conceitos no s forneceu ao homem instrumentos eficientes de se resolverem problemas prticos, como transplantou a vida mental do plano sensorial para o mundo de smbolos, idias e valores. </p> <p> A idia de Direito liga-se idia de conduta e de organizao. O </p> <p>Direito valoriza, qualifica, atribui conseqncias aos comportamentos em fun-o da utilidade social sugerida pelos valores da sociedade a que serve. Para o </p> <p>Direito instrumento de organizao a conduta o momento de uma rela-o entre pessoas (relao intersubjetiva), e no o momento da relao entre pessoa e divindade ou sua conscincia, seu foro ntimo. Seu problema especfi-co estabelecer a legalidade fornecedora dos critrios atravs dos quais possvel s pessoas produzirem, disporem e gozarem dos bens, dirimirem con-flitos sociais e interpessoais, inibirem aes indesejveis e punirem transgres-ses. A ordem jurdica o sistema de legalidade do Estado, expresso no con-junto de normas existentes.2 </p> <p> O Direito uma testemunha dos tempos. A anlise das legalida-</p> <p>des vigentes permite retratar as sociedades humanas em todos os seus planos e aspectos. </p> <p> Tudo quanto dissemos, bem o sabemos, no novo. Mas h algo </p> <p>que preciso realar. Algo extremamente duro e dramtico. A histria da hu-manidade, de um modo geral, tem sido desde sempre, da barbrie aos nossos dias, uma sucesso incessante de traumas, desigualdades, conflitos, destruio e morte. Por toda parte em todo tempo, apesar de um contnuo progresso no domnio das cincias e das tcnicas, dor, sangue e sofrimento, juntamente com um desejo ardente e sempre renovado de superar a precariedade da condio humana, tm sido a sina e a meta da humanidade. Esta luta entranha-se no prprio estofo da histria: luta de homens, de raas, de classes, de povos. No s a humanidade que partida. As sociedades e o homem tambm o so. </p> <p> O Direito enquanto ordem positiva reflete, tem refletido, o que lhe </p> <p>vai pela base. Ele a prova acabada da nossa imperfeio. Instrumento de dis-ciplinao das coletividades, atravs da planificao prvia dos comportamen-tos desejveis, tanto tem servido a Agostinho e a sua Civitas Dei quanto a Hitler e o seu Reich de mil anos com igual eficcia. </p> <p>Este seu carter instrumental tcnica aperfeioada que de ob-</p> <p>teno de comportamentos tem levado os juristas, com desespero, a gritar que o Direito preexiste ao Estado, sua fonte, e que existe margem e at mesmo contra a lei, seu veculo. E, por isso, nem tudo que legal justo . Por certo, tiranias e injustias do pretrito e do presente, a leste e a oeste, susten-tam este grito. O Direito jamais foi sinnimo de justia. A lei tem sido aqui e a-</p> <p> 2 Lima, Hermes. ob. cit., p.38. </p> <p> 5 </p> <p>lhures, agora como antanho, mais um instrumento de reprimenda do que de libertao. As ordens positivas so feitas pelos donos do poder, pouco im-portando a ideologia que professem. Tem sido necessrio, pois, gritar a exis-tncia de um Direito natural, anterior e acima do Estado. S que este Direito no reconhecido pelos tribunais, no regula o dia-a-dia dos homens, nem ja-mais estancou a opresso e o arbtrio. e tem sido sempre, literalmente, um grito de revolta destitudo de positividade. Quando muito, serve de padro para dizer como o Direito-que- deveria ser. Temos a convico de que a justia algo que se coloca para l das legalidades vigentes.3 </p> <p> A civitas maxima, reino da abundncia e da liberdade, noticiada </p> <p>pela escatologia crist e marxista, se algum dia vier a ocorrer sobre a face do planeta, no ocorrer ex lege. Apostar na civitas maxima apostar naquilo que de melhor a humanidade pode oferecer. Todos aspiramos justia. Todos an-siamos pela racionalidade na organizao da vida e das sociedades. Todos nos comovemos com a f dos que crem no homem e no fim dos tempos. Seremos uma s humanidade, o lobo pastar com o cordeiro, e o Direito se confundir com a justia. Este ideal esteve na boca de todos os profetas e persiste sedu-zindo nossos espritos. Contudo, no ser crendo ou filosofando que acrescen-taremos gramos de justia ao dia-a-dia das gentes. Esta s vir em funo da luta dos prprios interessados. Em suma, a justia no vem nunca de quem aplica a lei, mas de quem a sofre. A soluo est fora do Direito, por isso que est na histria, na praxis. Quanto mais se lute para que mais livre, igualitria e </p> <p>digna seja a base da sociedade l onde os homens produzem para viver </p> <p> mais justa ela ser, e mais justo ser o Direito. Por isso os juristas, os operadores do Direito, que cincia e arte, </p> <p>devem ser pessoas de f, cientes de sua misso. Devemos servir aos valores humanos: liberdade, pluralismo, humanismo, a pessoa como centro de respeito (todas as pessoas), dignidade, igualdade, verdade e paz, acima de povos, ra-as, credos, religies e ptrias. A misso do jurista, a par de conhecer o Direito, introduzir nos sistemas jurdicos a axiologia do justo e do igual em escala pla-netria. No estaremos fazendo nada sublime, apenas uma tarefa quotidiana. hora de encerrar esta parte citando dois grandes juristas, guisa de sntese de tudo quanto foi dito sobre a ambigidade do Direito, a um s tempo opresso e caminho para a liberdade e a justia. </p> <p> A Cincia do Direito a cincia do Direito positivo. O conhe-</p> <p>cimento jurdico dirige-se a estas normas que possuem o carter de normas jurdicas e conferem a determinados fatos o carter de atos jurdicos.4 A perspectiva a absolutamente positivista. O objeto da Cincia </p> <p>do Direito a norma jurdica...</p>