Hermenêutica Jurídica

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    06-Jul-2015

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<p>Hermenutica Jurdica</p> <p>ndicePRLOGO _______________________________________________________ 4 PRELDIO ______________________________________________________ 5 1. Hermenutica e interpretao _______________________________________ 5 2. Hermenutica e compreenso________________________________________ 8 3. A polifonia contempornea________________________________________ 13 4. Verdade e seduo _____________________________________________ 16 5. Estrutura do trabalho ___________________________________________ 19 CAPTULO I - DO NATURALISMO AO POSITIVISMO________________________ 20 1. O direito moderno _____________________________________________ 20 2. Crise do jusracionalismo _________________________________________ 26 3. A formao do positivismo ________________________________________ 30 CAPTULO II - O LEGALISMO POSITIVISTA _____________________________ 32 1. A reduo do direito lei_________________________________________ 32 2. A interpretao do novo direito _____________________________________ 37 3. A hermenutica imperativista ______________________________________ 41 4. A Escola da Exegese ___________________________________________ 44 CAPTULO III - O POSITIVISMO NORMATIVISTA _________________________ 50 1. Desenvolvimento de uma conscincia histrica ____________________________ 50a) Do imperativismo ao historicismo __________________________________________________ 50 b) Entre juristas e gramticos ________________________________________________________ 54</p> <p>2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny _____________________________ 57a) A introduo do historicismo______________________________________________________ 57 b) Da histria ao sistema ___________________________________________________________ 61</p> <p>3. A jurisprudncia dos conceitos______________________________________ 64a) Da tcnica cincia _____________________________________________________________ 64 b) Por uma cincia do direito ________________________________________________________ 67 c) Anlise dos conceitos: a cincia do direito como qumica jurdica __________________________ 71</p> <p>4. Hermenutica sistemtica _________________________________________ 75a) Para alm da vontade do legislador _________________________________________________ 75 b) Dos conceitos ao cdigo _________________________________________________________ 80 c) A dupla sistematizao do direito___________________________________________________ 82</p> <p>5. Teoria do ordenamento jurdico _____________________________________ 84a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos _______________________________________________ 84 b) Caractersticas do sistema jurdico __________________________________________________ 86 Fechamento_________________________________________________________________ 86 Completude: o problema das lacunas _____________________________________________ 87 Coerncia: o problema das antinomias ____________________________________________ 88</p> <p>CAPTULO IV - O POSITIVISMO SOCIOLGICO __________________________ 91 1. A introduo do argumento teleolgico ________________________________ 91a) Normativismo e liberalismo _______________________________________________________ 91 b) A crise da legislao novecentista___________________________________________________ 93</p> <p>2</p> <p>c) Por uma verdadeira cincia do direito ______________________________________________ 105 d) Interpretao teleolgica ________________________________________________________ 110</p> <p>2. Correntes de matriz sociolgico _____________________________________111a) Precursores de uma jurisprudncia teleolgica: Bentham e Jhering ________________________ b) A jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud ___________________________________ c) A escola da livre investigao cientfica de Franois Gny _______________________________ d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz________________________________ e) Escola sociolgica norte-americana ________________________________________________ 111 115 119 123 127</p> <p>CAPTULO V - NEOPOSITIVISMO _____________________________________129 1. Entre poltica e direito___________________________________________129a) A politizao velada do discurso hermenutico _______________________________________ 129 b) O esclarecimento da politizao___________________________________________________ 132 c) O neopositivismo aplicado ao direito_______________________________________________ 135</p> <p>2. A Teoria Pura do Direito ________________________________________139a) A estrutura do direito ___________________________________________________________ 139 b) A hermenutica kelseniana_______________________________________________________ 141 c) Recepo da teoria pura do direito _________________________________________________ 148</p> <p>3. O Realismo jurdico ____________________________________________149 4. Os limites do neopositivismo _______________________________________153 CAPTULO VI - O SENSO COMUM DOS JURISTAS__________________________154 1. O novo senso comum ____________________________________________154 2. A Jurisprudncia dos interesses _____________________________________161 3. O sentido objetivo da lei__________________________________________165 Francesco Ferrara e a mens legis _________________________________________________ 167 Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei ________________________________________ 169</p> <p>4. Consolidao do argumento teleolgico_________________________________172 CAPTULO VII - O CRUZAMENTO DOS CAMINHOS: HERMENUTICA FILOSFICA E JURDICA __________________________________________________________175 1. Os limites metodolgicos da hermenutica tradicional _______________________175 2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenutica jurdica _______________179a) Definio dos problemas a serem enfrentados ________________________________________ b) O enquadramento da hermenutica jurdica nos quadros de uma hermenutica geral __________ c) Os tipos de interpretao ________________________________________________________ d) Os quatro cnones hermenuticos _________________________________________________ 179 180 181 182</p> <p>3. Hermenutica e mtodo __________________________________________184 CAPTULO VIII - DA TEORIA DA INTERPRETAO TEORIA DA ARGUMENTAO _________________________________________________________________189 1. Entre verdade e validade _________________________________________189 2. Relendo Aristteles: o retorno da retrica_______________________________193 3. A reviravolta pragmtica no direito __________________________________199 4. A vertigem do abismo ___________________________________________202 5. Da impessoalidade moderna ao auditrio universal ________________________205 6. Do auditrio universal pragmtica universal ___________________________211 7. A teoria da argumentao de Alexy__________________________________220</p> <p>3</p> <p>CAPTULO IX - PARA ALM DAS TEORIAS DA ARGUMENTAO ______________227 1. A falncia das teorias da argumentao _______________________________227 2. Entre perspectivas externas e internas_________________________________231 3. A fundao de uma nova mitologia jurdica _____________________________235 EPLOGO ______________________________________________________240</p> <p>REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ______________________245</p> <p>PrlogoEste um trabalho sedimentar, pois ele constitudo de vrias camadas, escritas em tempos diversos, que reunidas contm as reflexes sobre hermenutica que tenho desenvolvido e reelaborado desde que me tornei professor desta matria, em 2000. Em sua conformao, os estratos mais antigos esto no centro do trabalho e, medida que nos aproximamos do incio e do fim, eles se tornam mais recentes. O crescimento do texto foi menos planejado que orgnico, pois seguiu as intuies e as necessidades de cada momento. Muitos dos trechos foram reescritos vrias de vezes ao longo dos anos, sofrendo grandes alteraes tanto de contedo quanto de estilo. E devo confessar que foi somente ao escrever o eplogo que ficou claro para mim que eu leio este livro como uma narrativa da gradual historicizao do pensamento hermenutico, tanto na filosofia quanto no direito. Durante o processo de escrita, o sentido geral permaneceu relativamente aberto, e sempre me foi difcil descrever a pesquisa de uma maneira unitria. Mas somente quando o crculo se fecha que elaboramos um sentido para a obra, e creio que isso s foi possvel porque agora eu posso olh-lo mais na perspectiva de leitor que na de autor. Por maior que seja o esforo autoreflexivo da hermenutica, o autor sempre muito opaco a si mesmo, aos seus motivos inconscientes, aos seus preconceitos silenciosos, s lacunas do seu horizonte de compreenso. Por isso mesmo que o olhar externo enriquece a interpretao das vozes alheias, de tal modo que o sentido de uma obra construdo nessa espcie de dilogo virtual que a leitura propicia e tambm no dilogo efetivo com os vrios envolvidos no processo da construo desses significados. E essa conscincia d um sentido especial para o rito da avaliao por uma banca em que se cruzam tantas leituras. Porm, antes de passar ao prprio texto, gostaria de agradecer a todos aqueles que me ajudaram a constru-lo, pois ele foi elaborado no constante dilogo com os meus alunos de hermenutica jurdica na Universidade de Braslia e os meus colegas da ps-graduao e do Grupo de Estudo em Direito e Linguagem (Gedling). Em4</p> <p>especial, agradeo Luciana e ao Felipe, a quem devo uma cuidadosa reviso da maior parte dos captulos. E, por fim, gostaria de dedicar este trabalho a quem me acompanhou mais de perto em sua composio, que foi o meu irmo Henrique, que leu cada camada medida que foi sendo escrita e conversou comigo longamente sobre cada um dos pontos desta obra. Suas palavras foram o principal espelho em que eu pude compreender as minhas.</p> <p>PreldioEste trabalho um discurso sobre os modos de compreenso do direito. Ele escrito em primeira pessoa, pois quem fala o meu eu concreto, e no um eu abstrato pretensamente objetivo que profere verdades impessoais. Assim, o que proponho no o traado de uma imagem objetiva do mundo, mas a elaborao de uma determinada narrativa, que no pode ser feita seno a partir da minha prpria perspectiva e do meu lugar. Por isso mesmo, tomo emprestadas algumas das palavras com que Descartes iniciou o discurso filosfico da modernidade: no proponho este escrito seno como uma histria, ou, se o preferirdes, como uma fbula.1 Ento, gostaria que este texto fosse lido como uma espcie de mitologia possvel, pois ele constitui uma narrativa que tenta dar sentido minha prpria experincia. No se trata de um relato que pretende desenhar uma imagem exata, pois a sua funo menos produzir a imagem fiel de fatos e mais contar uma histria que possa seduzir o leitor para que ele venha a determinar o seu modo de estar no mundo com o auxlio de alguns dos mapas aqui traados. Portanto, este no nem pretende ser um trabalho cientfico. Mais propriamente, ele poderia ser qualificado de hermenutico: uma mirada hermenutica sobre a hermenutica jurdica. Mas o que significa essa frase obscura, quase esotrica? Fazer essa pergunta j nos coloca no centro do problema, pois esta uma questo de interpretao. 1. Hermenutica e interpretao A interpretao uma atividade humana voltada a atribuir sentido a algo. Esse algo pode ser muitas coisas: frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No fundo, tudo pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir algum sentido. Em</p> <p>1</p> <p>DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 32. 5</p> <p>outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intrprete como um texto, ou seja, como um objeto interpretvel. Uma mulher dos Blcs observa as linhas formadas pela borra do caf turco, no fundo da xcara que bebeu h pouco. Essa mulher l o seu futuro na rede desses traos. Quem interpreta normalmente atua como se estivesse a desvendar os sentidos contidos no texto. A crena de que o sentido imanente ao objeto faz parte do exerccio de quase toda atividade de interpretao. A mulher interpreta as figuras formadas na borra, acreditando que essas linhas tm um sentido. Ela no duvida de que, de algum modo, aqueles traos mostram o seu futuro. Ou melhor, talvez ela duvide, mas isso no faz diferena, desde que ela atue como se as linhas tivessem um sentido a ser desvendado. Retirar a venda que impede a viso do sentido. Trazer luz o que estava nas sombras. Esclarecer o mistrio. Mas que certeza pode haver acerca dos enunciados da pitonisa? As palavras do orculo so fugidias e muitas vezes so mal incompreendidas. Porm, elas no se colocam como portadoras de um mistrio, e sim como esclarecedoras de um segredo. De antemo, sabemos que os mistrios so inacessveis, e por isso mesmo eles dispensam interpretao. Os mistrios podem ser enunciados, mas no podem ser compreendidos. Os segredos, porm, so algo que ainda no sabemos, mas que podemos vir a conhecer. Assim, a compreenso desnatura o mistrio, pois o que veio a ser compreendido nunca pode ter sido verdadeiramente misterioso, mas apenas oculto. Ento, o sentido real das coisas permanece no mbito do segredo porque, ainda que seja obscuro e fugidio, ele algo a ser descoberto. Uma vez revelados, os segredos deixam de o ser. Porm, claro que nem todos tm as chaves para compreender os segredos do orculo. Assim, se o sentido interpretado apenas um segredo a ser desvendado, a capacidade de interpretao sempre envolta em mistrio, pois parece existir algo de mgico no processo interpretativo, algo que ultrapassa nossa capacidade de explicao. Ento, os grandes intrpretes so aqueles capazes de desvendar os sentidos que so inacessveis s pessoas comuns. Essa capacidade de compreender os segredos, de trazer luz o que permanece oculto, este o prprio mistrio da interpretao. Portanto, no toa que a interpretao sempre foi ligada s artes divinatrias. Nas narrativas fundantes de nossa cultura, esto grandes histrias de interpretao: os sonhos do fara, as palavras do orculo, as vsceras dos pssaros, os bzios. Em todas elas, o intrprete uma pessoa especial: Jos, Tirsias e as mes-de-santo vem o que os outros no vem. Todos eles desempenham papis semelhantes ao de Hermes, conectando o mundo dos deuses ao mundo dos homens. Entretanto, a6</p> <p>sua funo no se confunde com a do profeta que enuncia as verdades que lhe foram reveladas por uma iluminao. O intrprete no tem acesso direto a uma verdade revelada, mas algum que sabe ler textos que so incompreensveis a outros olhares. Ele sabe entender vozes que so incompreensveis a outros ouvidos. Embaralhei as setenta e oito cartas do meu tar com cuidado. Perguntei ao vento que soprava as folhas da minha varanda o que significa interpretar e retirei como resposta a carta da Estrela. No meu tar, inspirado na mitologia grega, a Estrela a esperana da histria de Pandora que, depois de libertar os males da arca presenteada por Zeus aos homens, liberta tambm a esperana, que no afasta os males, mas mitiga a dor e possibilita a vida em meio s aflies humanas tais como as doenas, o trabalho e a velhice. Qual o sentido dessa resposta? Talvez aponte para o fato de...</p>