La Causa Del Contrato

  • Published on
    15-Jan-2016

  • View
    17

  • Download
    0

DESCRIPTION

Funciones de la causa como elemento del contrato:1) Permite diferenciar que es negocio jurdico y que no.2) Califica los negocios en tpicos y atpicos.3) Controla la licitud, moralidad y racionalidad de los negocios jurdicos4) Justifica la atribucin patrimonial

Transcript

  • LA EQUIDAD Y SU FUNCIN CUANTIFICADORA DE LOS DAOS DE IMPOSIBLE PROBANZA (...) 101

    LA CAUSA COMO ELEMENTOESENCIAL DE LOS ACTOSJURDICOS Y CONTRATOS

    SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN (*)

    (*) Profesora Asociada de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per ySocia del Estudio Shoschana Zusman.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN102

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 103

    SUMARIO: 1. El significado de la autonoma privada. 2. Qu esla causa? 3. Las funciones de la causa. 4. A manera deconclusin.

    Cuando se aborda un tema tan complejo y controvertido como el dela causa, es preciso hacer una advertencia preliminar: se trata de una figuracon reputacin de abstracta, difcil, compleja e, incluso, intil. Mala repu-tacin la suya, si se considera que es un concepto clave para entender elfuncionamiento del sistema jurdico de Derecho Privado y echar mano detodas las herramientas propuestas por el Derecho para consagrar, rechazaro corregir los actos de los particulares segn se adapten o no a los princi-pios y valores consagrados por ste. Pero reputacin merecida, porqueson pocos los autores -Federico de Castro y Bravo, entre ellos- que hanlogrado transmitir el verdadero valor y la necesidad de la causa, sin caer enelucubraciones abstractas que, ms que aclarar, confunden. Con lo cual,ratifican su mala reputacin.

    Nos proponemos, por eso exponer de la manera ms clara y sencillaposible el concepto de causa, as como su funcin y utilidad. No es nuestraintencin plantear puntos de vista novedosos ni hacer un anlisis exhaus-tivo de la figura, sino divulgar algunos planteamientos doctrinales yjurisprudenciales particularmente interesantes tratando de acercar estafigura al lector. Nos proponemos tambin, demostrar si cabe el trminoque la causa es un concepto fundamentalmente ideolgico, es decir, ligadoa las circunstancias de lugar y de tiempo y a las ideas y creencias de losintrpretes y aplicadores del Derecho. Algo difcil de aceptar en sistemasde pensamiento jurdico dominados por el razonamiento formalista, don-de el Derecho es percibido como qumicamente puro (es decir, sininterferencias externas) y autocontenido (es decir, sin dependencias exter-

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN104

    nas), en el cual los jueces son aplicadores de la ley que fallan con todaobjetividad, despojndose de sus ideas y creencias. No hay, sin embargo,nada ms falso que ese Derecho puro y autocontenido, como trataremosde demostrar a lo largo del presente trabajo.

    Para lograr nuestro cometido, expondremos el significado de la auto-noma privada as como el concepto de causa y su rol en el contexto dedicha autonoma, para luego plantear sus funciones especficas, si bien,como hemos advertido, presentaremos una idea general de la misma unasuerte de panorama general para luego, en futuros trabajos, tratar algu-nos de ellos con mayor profundidad.

    1. EL SIGNIFICADO DE LA AUTONOMA PRIVADA

    La autonoma privada, entendida como la esfera jurdica reservadapor el Derecho a la libre determinacin de las personas, est en el centrodel sistema de Derecho Civil. Y lo est porque toda accin humana lcita ala que se atribuye relevancia jurdica i.e comprar, casarse, otorgar testa-mento- se origina en un acto de autonoma o, lo que es lo mismo, en unacto de libertad.

    Con la consagracin de la autonoma privada, el Derecho, antes queregular los derechos desde arriba, ha optado por dejar un espacio (ms omenos amplio, segn cada sistema) para que los sujetos autorregulen susintereses privados, sin intervencin del Estado. Y eso por dos razones fun-damentales: la primera es una razn poltica, que valora la (arduamenteganada) libertad del sujeto para organizar su vida como mejor le parece:casarse o no casarse, comprar o no comprar, donar, desheredar, arrendar,asociarse o no, que son actos en los cuales el Derecho no tiene en princi-pio- nada que decir. Y la segunda es una razn tcnica, que considera laimposibilidad material que el Derecho pueda regular todos y cada uno delos actos de la vida del hombre, algo inalcanzable (e innecesario), inclusoen regmenes totalitarios, donde siempre existir una esfera de libertad delos sujetos, por mnima que ella sea.

    Pero, cul es el alcance de la libertad de auto-regulacin de las perso-nas? Es absoluta en el sentido de permitir a los sujetos celebrar toda clasede actos, incluso aquellos mediante los cuales pretendan lograr un fin ilci-to? (i.e te pago para que mates a X). O es que el Derecho puede imponerlmites? Y, si los lmites existen, como todo parece indicarlo, cules son?

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 105

    Puede, por ejemplo, celebrarse un acto lcito, aunque inmoral (i.e dar enalquiler un inmueble a una fbrica a sabiendas que contamina el ambien-te)? O dicho acto tampoco es tolerado por el Derecho?

    Si bien es claro que la autonoma privada no puede ser absoluta por-que, una libertad en esos trminos es, sencillamente, una invitacin al caos,no es tan claro cules son los lmites de dicha autonoma. Los lmites a lalibertad de celebrar actos y contratos no son, sin embargo, unvocos, por-que se trata de un asunto fundamentalmente poltico (y por supuesto,histrico), lo que significa, que el grado de autonoma de las personas,depender bsicamente de condiciones de tiempo y de lugar. Castro y Bra-vo(1) expone con gran claridad el contenido ideolgico de la autonoma dela voluntad, al dar cuenta de los cambios sufridos por sta a lo largo deltiempo: (i) del feudalismo, donde la voluntad poda crear vinculacionesperpetuas (i.e mayorazgos) al liberalismo, donde, para romper con lasataduras que imponan las vinculaciones, se ampli el mbito de la auto-noma privada, otorgando plena libertad de contratar (incluyendo la ven-ta de las antiguas vinculaciones) y arrinconando al Derecho a servir nica-mente a la voluntad privada; (ii) del liberalismo econmico a lamercantilizacin del Derecho, donde, en aras de la seguridad jurdica y deldesarrollo del trfico, volvi a ampliarse el mbito de la autonoma priva-da, dejando de interesar la voluntad interna, para consagrar la declara-cin, como lo nico vlido y eficaz. Con lo cual perdieron valor y signi-ficacin la exigencia de buena fe y la prohibicin del abuso del derecho yfueron acogidas figuras tales como el pacto comisorio, la reserva de domi-nio y otras favorables al acreedor; (iii) de la mercantilizacin del Derechoa la masificacin de la contratacin y al consecuente surgimiento delnormativismo jurdico o equiparacin de los actos privados a las normasjurdicas, dando paso a figuras, impensables en un esquema de liberalismopuro, como son las condiciones generales de contratacin, que surgen conel fenmeno de contratacin en masa y que presupone la creacin delvnculo contractual sin aceptacin de uno de los contratantes. Comien-zan, asimismo, a proliferar en esta etapa, los contratos abstractos, es decir,contratos en los que los por qus de las partes pierden inters, puestoque todo vale, en tanto haya sido materia de un pacto (i.e interesesusurarios); (iv) del normativismo jurdico a la reasuncin por el Derechoestatal de poderes y potestades que el liberalismo puso en manos de los

    (1) CASTRO Y BRAVO, Federico de, Tratado prctico y crtico de Derecho Civil, en: El NegocioJurdico, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Madrid, 1967, Tomo X, pp.14-16.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN106

    particulares, instaurndose el intervencionismo administrativo para pro-teger al consumidor-contratante y adoptndose figuras netamenteintervencionistas, como son los contratos forzosos (imposicin a las em-presas de servicios pblicos de la obligacin de contratar con el usuarioque se lo pida); el control del abuso de posicin de dominio y la regula-cin econmica (i.e imposicin de precios y tarifas). Puede verse, pues,que el significado de la autonoma privada, no ha sido modificado a lolargo de la historia.

    Pero, ms all de dichas alteraciones de la autonoma privada a lolargo de la historia, Adams y Brownsworth,(2) identifican dos corrientesideolgicas constantes y opuestas, que sustentan el concepto de contratoy,(3) en general, de toda accin autnoma de los particulares en el mbitopatrimonial. De un lado, la corriente del libre mercado (marketindividualism), que, basada en la seguridad jurdica y en la necesidad deimpulsar el desarrollo capitalista, favorece el libre intercambio y la eficien-cia del mercado, priorizando las ideas de libre contratacin y santidad delcontrato y otorgando a los particulares autonoma plena (en realidad casiplena) para que autorregulen sus intereses, an si lo hacen de manera ab-surda o irracional. Y, del otro lado, la teora paternalista (consumer welfarism),que, como reaccin a los excesos del liberalismo puro el as llamado ca-pitalismo salvaje favorece el control por el Derecho de los actos de lavida privada, imponiendo un cierto grado de racionalidad y de correccinen la negociacin y ejecucin de los contratos, como mecanismos de pro-teccin de la parte ms dbil de la relacin: el consumidor.

    Algo parecido se plantea en el sistema continental, cuando se distin-gue entre el declaracionismo y el voluntarismo. El primero, apunta apriorizar el desarrollo del trfico, para lo cual propone que el Derecho sedistancie de la esfera privada, favoreciendo los contratos abstractos y re-duciendo al mnimo los vicios capaces de anularlos. El segundo, en cam-bio, el voluntarismo favorece el control estatal de las declaraciones, conla finalidad de reestablecer el equilibrio roto por el abuso de un contratan-

    (2) ADAMS, John R. y BROWNSWORTH, Roger, Understanding contract law, Sweet & Maxwell,2000, p. 40.

    (3) El anlisis se restringe al contrato. El sistema anglosajn desconoce el concepto de acto onegocio jurdico. De cualquier forma, el contrato es el acto jurdico patrimonial porexcelencia.

    usuarioResaltado

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 107

    te sobre el otro, privilegiando con ello, figuras tales como la buena fe y elabuso del derecho.(4)

    Como puede verse, existe una coincidencia de base entre los sistemasanglosajn y continental aunque se trate de sistemas jurdicos distintos:por un lado, la corriente de liberal y partidaria del mercado (marketindividualism) del Derecho Anglosajn parece afn a la teora declaracionistadel Derecho Continental y, por el otro, la corriente paternalista (consumerwelfarism) del Derecho Anglosajn parece afn a la teora voluntarista delDerecho Continental. As, los liberales-declaracionistas propugnan porigual, el cumplimiento de (casi) cualquier promesa, sin importar su conte-nido, bajo el sustento de la eficiencia econmica y/o la seguridad jurdica(i.e te dono, no importa por qu), mientras que los paternalistas-voluntaristas, bajo el sustento de la prevalencia de la razn y/o de la mo-ral, propugnan el control estatal de la promesas y la imposicin de crite-rios que, como la buena fe o la licitud de las intenciones, relativizan elvalor absoluto de los contratos (i.e si la donacin tiene el propsito deincentivar la comisin de un delito, es invlida). Y si hay alguna diferen-cia entre ambos sistemas, ella est en que en el pensamiento anglosajn,ambas corrientes la liberal y la paternalista estn clara y abiertamenteconectadas con la economa, mientras que en el pensamiento continen-tal, tanto declaracionismo como el voluntarismo, fieles a su origen, pre-fieren conservar su (dudosamente existente) pureza jurdica y tratande convertir en jurdica una discusin que es, en realidad, econmica,poltica y social.

    Pero, an con las diferencias ideolgicas antes expuestas, nadie dudaque la evolucin del Derecho en el contexto del desarrollo de los pueblosdemuestra que el sustrato ideolgico de la autonoma de la voluntad esreal. Y esa ideologa se expresa jurdicamente en, por ejemplo, los distin-

    (4) CASTRO Y BRAVO seala que existen dos corrientes ideolgicas impulsadas por diversosmotores y razonamientos: la que propugna imponer el cumplimiento de cualquier promesasin detenerse a considerar su origen y su contenido; en ella coinciden cultivadores de una teologamoral formalista, individualistas y liberales representantes del neomercantilismo, juristas proclivesal formalismo y a la abstraccin y, en general, los partidarios de una libre lucha social (Lasegunda, en cambio), favorece el control de las promesas para no considerar obligatorias lasque no merezcan por su contenido, apoyo jurdico (y) es seguida por quienes tienen una concepcinrealista de la moral, los paternalistas, los socialistas, los amigos de la moralizacin del Derecho(op. cit, pp.164-165).

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN108

    tos grados de tolerancia a ciertas figuras (i.e prohibicin del matrimoniointerracial en el Cdigo Civil italiano de 1942 vs. la aceptacin del matri-monio homosexual en algunos pases de Europa); la mayor o menor pe-netracin de la moral en el Derecho (i.e la introduccin de la figura de lalesin vs. el cuestionamiento de dicha figura, por restringir el trfico); lamayor o menor injerencia del Estado en la vida de los particulares (i.e lairrestricta libertad de contratar del liberalismo vs. los actuales contratosforzosos) y la mayor o menor investigacin de los por qus de los actos(i.e el anlisis de los motivos vs. los contratos abstractos).

    Preguntmonos, entonces, con la relatividad ideolgica que corres-ponde, por el significado de la causa.

    2. QU ES LA CAUSA?

    El Cdigo Civil peruano, ha introducido en sus artculos 140 y 219,inciso 4 -si bien escuetamente- el concepto de fin lcito, como, respec-tivamente, requisito del acto jurdico y una de las causales de su nulidad.

    La doctrina est de acuerdo con que el trmino fin equivale al decausa. As, se seala en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdi-go Civil(5) que precisado el objeto y desvinculado de la finalidad, que es elrequisito de validez al que el artculo 140 enumera como fin lcito, el Cdigoacoge la causa. Sabida es la posicin anticausalista de Olaechea y de la inspira-cin que pretendi darle al Cdigo de 1936. Y sabida es tambin la posicin deLeon Barandiarn para quien la causa viene a ser una nocin irrecusable a laque el Legislador no puede negar su existencia, pues se trata de algo que es por sy que por tanto, no puede depender de la contingencia fctica de que el pensa-miento le atribuya validez entitativa. La causa, pues, no ha retornado, sino quecontina en nuestra codificacin civil, pero en su acepcin moderna, como causasubjetiva, esto es, como motivo impulsivo y determinante de la celebracin delacto jurdico. La finalidad o fin lcito consiste, pues, en la orientacin que se daa la manifestacin de voluntad, esto es, que sta se dirija directamente y reflexi-vamente a la produccin de efectos jurdicos, vale decir, a crear, regular, modifi-

    (5) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Compiladora), Exposicin de Motivos y Comentarios del CdigoCivil, Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Lima, 1985, TomoIV, pp. 276-277.

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 109

    car o extinguir relaciones jurdicas. De este modo, la finalidad del acto jurdicose identifica con el concepto especfico de cada acto, o sea, con los efectos buscadosmediante la manifestacin de voluntad, los cuales deben ser lcitos y, por tanto,amparados por el Derecho (subrayado agregado).

    Si bien la Exposicin de Motivos y Comentarios, hace algunas preci-siones sobre el concepto de causa i.e, que sta ha sido efectivamenteintroducida; que equivale al trmino fin; que es subjetiva; que se identi-fica con el motivo que impulsa y determina la celebracin del acto y que seconfigura como la bsqueda de efectos del acto, no aborda temas talescomo el valor y los lmites de la causa como herramienta de control judi-cial de los actos privados y el servicio que dicho concepto puede prestar enla interpretacin del contrato y de los actos en general. Conviene, por eso,preguntarnos, por el significado de la causa, con el fin de dilucidar esas yotras interrogantes que la doctrina se plantea y responde de manera, aveces, contradictoria.

    Seala Castro y Bravo(6) a propsito del Derecho espaol que se ha estimado deber negar el amparo coercitivo del Estado a negocios, con-tratos y promesas acusados por carecer de un fundamento socialmente razonableo que sean visiblemente contrarios a los principios del ordenamiento jurdico; esefundamento o propsito perseguido, se entiende caracteriza al negocio se le utili-za tambin para fijar su valor relativo como ttulos de derechos y obligacionesrespecto de cualquier otro (subrayado agregado).

    El planteamiento de Castro y Bravo corresponde a aquellos sistemasjurdicos que, como el espaol, acogen la causa. Y lo que caracteriza adichos sistemas llamados causalistas es que se otorga al juez la potestadde analizar y valorar el resultado perseguido por quienes los celebraron,determinando si corresponde que el Derecho consagre o repudie dichoresultado, sea por exigencias de racionalidad, de licitud o de moralidad. Setrata, entonces, de analizar el resultado prctico que se han propuesto laspartes (adquirir gratuitamente la propiedad) y no el resultado jurdico quehan declarado (una compraventa). Por eso, las preguntas que plantea lacausa, estn referidas a lo que los sujetos quisieron obtener con la celebra-cin del contrato (i.e transferir la propiedad) a la finalidad con la que lo

    (6) CASTRO Y BRAVO, Federico de, op. cit., p. 191.

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN110

    han celebrado (se quera donar) y a la pregunta de si dicha finalidad esmoral, racional o lcita (no lo es, si pretende perjudicar a tercero). Lacausa responde, entonces a la pregunta del para qu del negocio. Y,como hemos sealado, preguntarse por los para qus del acto celebra-do, implica dejar abierta una ventana al control estatal de los actosprivados, para aprobarlos o rechazarlos en beneficio de la sociedad engeneral (i.e nulidad de contrato de servicios considerados inmorales) ytambin de los sujetos mismos (i.e control estatal de las donaciones).Ventana que los partidarios del libre mercado-declaracionismo, sugierenabrir ligeramente y con cuidado y que los partidarios del paternalismo-voluntarismo proponen tenerla amplia y permanentemente abierta, dejan-do que entren a tallar consideraciones referidas a la licitud, racionalidad ymoralidad del contrato.

    Finalmente, algunos ejemplos tomados de la jurisprudencia y la doc-trina pueden ser tiles para apreciar el funcionamiento de la causa en larealidad. Se han planteado, por ejemplo, las preguntas de si es vlida larenegociacin de un contrato a sabiendas del estado de necesidad de laotra parte;(7) si vale el contrato en el que no se exprese el resultado que seespera obtener (contrato abstracto); si es lcito llamar opcin de venta a loque en realidad es una compraventa temporalmente prohibida por la ley(simulacin ilcita); si corresponde dar consagracin legal al reconocimientode un hijo hecho con el slo propsito de heredarlo? (acto inmoral) o si esposible considerar que un testamento por escritura pblica nulo, puedavaler como olgrafo? (conversin o correccin del acto) Y todas las pre-guntas deben responderse atribuyendo a la causa un cierto contenido, quedepender, como va quedando claro, de factores netamente ideolgicos:es necesario que los contratantes declaren todo lo que tienen en mente?qu se considera lcito y qu no? qu se entiende por moral? es la moralunvoca? cundo tachar un acto por irracional? Se trata, pues, de pregun-tas de fondo que llevan al Derecho bastante ms all de sus fronteras. Y aesas y a otras preguntas ms, responderemos en el siguiente acpite alanalizar las funciones de la causa.

    (7) Esta pregunta corresponde a algunos casos emblemticos de la jurisprudencial anglosajonarespecto a la consideration, que han considerado que carecen de consideration las reduccioneso alzas de precio, que no han implicado un sacrificio/beneficio correlativo de la otraparte.

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 111

    3. LAS FUNCIONES DE LA CAUSA

    Como hemos sealado, la causa es un elemento del acto jurdico, queacta como una ventana a travs de la cual el Derecho (en realidad, eljuez) ejerce control sobre la actividad privada. Hemos sealado tambinque la determinacin de la causa se hace evaluando los resultados que laspartes se han propuesto conseguir (i.e adquirir gratuitamente la propie-dad) y no los fines jurdicos declarados por stas (i.e definir dicho actocomo compraventa). Hemos sealado, finalmente, que quien califica elacto esto es, quien le da nombre o lo tipifica es el Estado (en realidad, eljuez) y no los particulares, que son dueos del contenido del acto jurdico,aunque sujeto a que ste sea amparado por el Derecho.

    Pues bien, para entender el valor y la utilidad de la figura y contribuira su clarificacin, expondremos con cierto nivel de detalle las funciones dela causa.(8) Estas son:

    (i) Respecto al acto o negocio jurdico: a) la funcin discriminadora, quepermite distinguir entre lo que merece y lo que no merece considera-cin de negocio jurdico (i.e contrato vs. compromisos sociales); b) lafuncin calificadora, que permite calificar los negocios innominadoso atpicos y atribuirle los efectos jurdicos que le correspondan (i.econtratos mixtos); c) la funcin controladora, que permite distin-guir entre los negocios lcitos e ilcitos, morales e inmorales (i.e ne-gocio con fraude a la ley); d) la funcin justificadora de la atribu-cin patrimonial, es decir, la justificacin del paso de un bien de unpatrimonio a otro, que permite distinguir entre los contratos causalesy los contratos abstractos y establecer las condictiones por falta decausa (i.e enriquecimiento indebido); d) la funcin reparadora, quepermite eventualmente repararlo mediante su conversin en otronegocio; y e) la funcin de interdependencia, que permite la aplica-cin de la exceptio non adimpleti contractus y que justifica la resolucindel contrato.

    (ii) Respecto a la relacin negocial, se recurre a la causa para explicar lossupuestos de extincin, de vicisitudes y de cambios en los negocios.

    (8) Nos hemos basado en la clasificacin de CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 166, aunqueindividualizando algunas de sus sub-funciones.

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN112

    As, a) la frustracin del resultado propuesto (clusula rebus sicstantibus); y b) la justificacin de la modificacin del contrato (i.enovacin).

    En el presente trabajo nos limitaremos a exponer la funcin de la cau-sa en relacin al negocio jurdico y dejaremos para un prximo trabajo laexposicin de la ltima de sus funciones -la de interdependencia- y elanlisis de la causa en el desenvolvimiento de la relacin negocial.

    Primera funcin: la discriminacin entre lo jurdico y lo nojurdico. Qu es y qu no es negocio jurdico?

    Una de las grandes preocupaciones de la Teora del Acto Jurdico es ladiscriminacin entre lo que tiene y lo que no tiene calidad de negociojurdico. Y en este aspecto, el significado de la causa es trascendental, por-que tal discriminacin slo ser posible si se examina el propsito de laspartes o el resultado que pretenden alcanzar al declarar su voluntad, esdecir, los por qus de su actuacin.

    Un ejemplo bastante ms cotidiano de lo que se cree, puede ser tilpara entender la dificultad de la funcin discriminadora de la causa. Unapersona consulta con un abogado, que es su pariente. No se habla de lanaturaleza del servicio ni del honorario. Puede considerar el abogado quese ha celebrado un contrato de servicios profesionales? Tiene derecho apercibir un honorario? O se trata de un supuesto de ayuda desinteresadaque no tiene categora de jurdico? Qu pasa si el abogado omite realizaruna gestin por considerar que su funcin es, tan slo, la de prestar ayudaa su pariente sin involucrarse en el caso? Puede el pariente recurrir a lostribunales a reclamar una indemnizacin por negligencia?

    El ejemplo propuesto permite apreciar que, como ocurre en la mayo-ra de las reas del Derecho, existe una zona gris, donde se sitan actos delos cuales no es posible decir exactamente si son o no son verdaderos ne-gocios jurdicos, esto es, declaraciones libres pero obligatorias que, comotales, pueden ser vlidamente exigibles ante los tribunales. Entre los actosque aparentan ser negocios jurdicos, pero que (todo indica que) no loson, Castro y Bravo considera, por ejemplo, los acuerdos de caballero(gentlemen agreement), los acuerdos de no recurrir a los tribunales en elcaso de conflicto, los casos en los que se pide o se acta por favor, los casosde existencia de una previa relacin de amistad (prdida de un abrigo en la

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

    usuarioResaltado

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 113

    casa de un amigo, alojamiento en la casa de un pariente o la ayuda delsuegro en el almacn del yerno, en cuya casa vive), las labores de ayudarecproca o de vecindad, los actos de colaboracin en caso de catstrofes,el transporte benvolo o auto stop y la promesa de un regalo si se deja defumar, entre otros muchos supuestos ms, algunos bastante obvios y otros,no tanto.

    La funcin discriminadora de la causa ha sido tambin reconocida enel Derecho Anglosajn, si bien, bajo la frmula de intencin de producirefectos jurdicos, que es, en dicho sistema, un elemento del contrato. As,Adams y Brownsword(9) sealan que la cancelacin de una invitacin acenar, no es igual a la cancelacin de la reserva en un restaurante, pues estaltima puede ser materia de reclamacin por el restaurante, como de he-cho ha ocurrido en ciertas cortes inglesas. Sealan asimismo dichos auto-res, que uno de los casos emblemticos de la falta de intencin jurdica enel Derecho Ingls, es el Balfour v Balfour, en el cual, el marido que tenaque ausentarse de la ciudad por varios meses, se comprometi a entregar asu mujer un cierto monto mensual, que era independiente de su obliga-cin alimentaria. La corte rechaz el reclamo de la mujer por el incumpli-miento del marido, alegando que se trataba de un acuerdo domstico, sinrelevancia jurdica. Asimismo, en un caso ms complejo -Esso PteroleumLtd v Comrs of Customs and Excise- no hubo acuerdo entre los jueces de lacorte, sobre si unas monedas de bronce que las estaciones de gasolinaentregaban por la compra de un cierto nmero de galones, eran un regalode Esso Petroleum, que no provena de una intencin de crear relacionesjurdicas con los consumidores o si provenan de una relacin contractualy, por tanto, eran exigibles.

    Y, en el Derecho Continental, dicha intencin de producir efectos,que fue propuesta y sustentada originalmente por Savigny, fue descartadadebido a las (no siempre fundadas) crticas que recibi. Aunque, en reali-dad, no fue descartada del todo, porque reingres a travs de la causa.Slo determinando, entonces, si los emisores de la declaracin de volun-tad tuvieron en mente, an de manera no del todo consciente, que lasobligaciones asumidas podan ser objeto de reclamacin ante los tribuna-les, la declaracin de voluntad tendr categora de negocio jurdico. En

    (9) ADAMS y BROWNSWORD, op. cit., p. 22.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN114

    cambio, si al emitir la declaracin de voluntad, el propsito era hacer opedir un favor, colaborar generosamente o celebrar un acuerdo de caballe-ros, dicha declaracin no tendr categora de negocio jurdico y, por tanto,no podr ser reclamada judicialmente. La causa, pues, es decir, el anlisisde los propsitos prcticos perseguidos por las partes, incluye la aprecia-cin de la intencin de producir efectos jurdicos y permite distinguirentre aquello que tiene y que no tiene categora de jurdico.

    Segunda funcin: la calificacin de los negocios jurdicos. Losnegocios tpicos y los negocios atpicos

    Como se sabe, el Antiguo Derecho Romano reconoci, tan slo, cua-tro contratos: la compraventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad.Con el tiempo, se aadieron a este limitado elenco, tres contratos adicio-nales: la prenda, el depsito y el comodato. Slo esos contratos tenancausa, es decir, fundamento, en tanto que los dems, eran, segn Ulpiano(10)pactos desnudos que no generaban obligacin (y, por tanto, accin)porque, para que eso ocurriera, requeran ser vestidos(11) es decir, confi-gurarse como pactos tpicos o nominados.

    Llegada la Edad Media, el concepto romano de contrato comenz aresultar estrecho porque dejaba de lado figuras tales como la permuta o ladonacin que no tenan por qu ser descartadas. Eso ocasion que el De-recho Cannico ensanchara el concepto de contrato y comenzara a atri-buir efectos a todos los pactos, fueran vestidos o nudos, esto es, nominadoso innominados, considerndose que obligaban por el simple hecho dehaber sido celebrados. Con lo cual concedieron efecto pleno a la palabradada. Eso significaba que ....toda convencin era vlida y eficaz, aunque nose atuviera al sistema de la causa civilis, siempre que se asentara en una causajusta, sobre una causa moral, en definitiva, siempre que viniera determinadapor un convenio atendible y razonable.(12) Los pactos nudos, pues, quepara Ulpiano carecan de valor, comenzaron a obligar en el Derecho Ca-

    (10) ULPIANO, en CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 169.

    (11) Los glosadores llamaron pactos estriles a los pactos nudos y pactos fecundos a lospactos vestidos.

    (12) ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, Jos Luis, La causa y su operatividad en tema de atribucionespatrimoniales, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1999, p. 29.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 115

    nnico, concedindose a los tribunales eclesisticos la potestad de otor-garles o negarles valor, segn se tratara de convenios atendibles y razona-bles. Con lo cual, conceptos tales como la equidad, el precio justo y lausura comenzaron a cobrar importancia y, con ello, los tribunales eclesis-ticos adquirieron el nada despreciable poder de decidir sobre la validez ono de los pactos celebrados a partir de consideraciones puramente mora-les aunque se tratara en muchos casos de consideraciones arbitrarias.

    Y, entonces, como era de esperar, la solucin del Derecho Cannico,no satisfizo a las plazas comerciales porque, si bien la aparicin de loscontratos innominados favoreca el trfico, el control de las condicionescontractuales por parte de los tribunales eclesisticos (i.e precio justo) seconsideraba restrictivo y, como hemos sealado, arbitrario. Por eso, eliusnaturalismo mantuvo la tendencia instaurada por el Derecho Cannicode aceptar los pactos nudos, aunque con algunas restricciones impues-tas por razones de seguridad jurdica. Para lo cual re-dibujaron el con-cepto de causa y comenzaron a exigir requisitos ms o menos objetivos delas promesas innominadas, tales como igualdad y utilidad, restringiendocon eso la arbitrariedad de los tribunales eclesisticos, de definir si el pre-cio era justo y si, en general, se trataba de un pacto atendible y razonable.

    Fue, sin embargo, Domat quien consagr la teora moderna de lacausa, precisamente por haber abandonado lo que tena de estrecho la concep-cin romanista y recoger, a la vez, ideas propias de la direccin iusnaturalista.Sealaba Domat que ningn convenio obliga sin causa(13) y que, en loscontratos sinalagmticos, la causa se manifiesta en la interdependencia delas obligaciones, mientras que en los contratos gratuitos, la causa se confi-gura como cualquier motivo razonable y justo o, en ltima instancia, eldeseo de hacer el bien. Dicha tendencia fue seguida por Pothier, quienacu el trmino causa ilcita, que luego fue recogida en el Cdigo Civilfrancs, (14) pasando despus a incorporarse a los Cdigos Civiles tribu-tarios de aqul. Con lo cual, se consagraron los negocios jurdicos atpicoslos pactos nudos de Ulpiano que pasaron a tener carcter vinculante.

    Entre los negocios atpicos, Castro y Bravo menciona la venta de unaempresa con clusula de no concurrencia, la venta de mercadera con la

    (13) CASTRO Y BRAVO, Federico de, op. cit., p. 171.(14) Id.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN116

    obligacin de devolver los envases, la venta de ascensor con obligacin demantenimiento, la venta a un precio inferior del costo y el arrendamientode local con la obligacin de venta de un slo tipo de bebida (exclusiva).Tambin son negocios atpicos o innominados el contrato de tiempo com-partido, ampliamente regulado en el Derecho Anglosajn, pero sin refe-rente tpico en el Derecho Continental; la fiducia cum amico (transferenciade propiedad simulada para evitar la confiscacin en tiempos de guerra),que es tratado como compraventa o el pacto de retroventa que, a pesar dehaber sido prohibido por el Cdigo Civil peruano, suele ser pactado comouno de los componentes de operaciones financieras particularmente com-plejas, que exigen ciertas condiciones de seguridad.

    El negocio atpico plantea, sin embargo, el complejo problema de laregulacin imperativa a la que tendra que someterse y las reglas de Derechodispositivo que hayan de completar, en su caso, la regla negocial en sentido estric-to (la contenida en o las declaraciones de voluntad).(15) Un ejemplo puedeser til para mostrar la problemtica de la aplicacin de la ley a un contra-to innominado: Dos personas jurdicas celebraron un contrato de licenciade uso de nombre. En dicho contrato se pact que una de las partes lausuaria de la licencia poda ponerle fin, pagando un cierto monto comoderecho de salida. Y eso es lo que ocurri. El tema fue sometido a arbi-traje y el tribunal tuvo que determinar si dicho pacto era una clusulapenal como sostena el obligado al pago o si se trataba de la compradel derecho de salida del contrato. Si el pacto calificaba de clusula penalreducible segn lo dispuesto por el artculo 1346 del Cdigo Civil suexigencia tena que provenir del incumplimiento del contratante que in-tentaba separarse del contrato, cosa que no haba ocurrido. En cambio, sidicho pacto calificaba como la compra del derecho de salida del contra-to no previsto por el Cdigo Civil ste hubiera sido irreducible. Pero, laparticularidad de este caso es que se trataba de un asunto discutible por-que no se poda precisar si el Cdigo Civil haba admitido o prohibido elderecho de salida, dado que una figura equivalente a dicho pacto lasarras de retractacin slo proceden en los contratos preparatorios, segnseala el artculo 1480 del Cdigo Civil. Ante tal disyuntiva, el tribunalarbitral determin que se trataba de un pacto de salida del contrato, ancuando, adems de que su aceptacin por el Cdigo Civil era dudosa,

    (15) Id., p. 205.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 117

    implicaba caer en la contradiccin de considerar ms favorecido al deudorque incumpli con sus obligaciones al poder reducirse la clusula penalque aquel otro que, sencillamente, pretenda ejercitar un derecho que elcontrato le haba conferido.

    Entre las mltiples teoras que intentan resolver el problema de lanormativa aplicable, se consideran las siguientes:(16) (i) la teora de la pre-ponderancia, de acuerdo a la cual, deben aplicarse al contrato las disposi-ciones que correspondan a la prestacin principal; (ii) la teora de la com-binacin, de acuerdo a la cual, deben aplicarse las reglas de cada uno de loscontratos de los cuales el innominado tenga algn elemento; (iii) la teorade la analoga, segn la cual se aplican las reglas de los contratos tpicossemejantes; y (iv) la teora del inters dominante, segn la cual, es necesa-rio atenerse en cada caso, al inters que predomine. Por cierto, ningunateora es absoluta y la opcin entre una de ellas depender de las circuns-tancias del caso concreto.

    Pero, ms all de cul sea la teora ms valiosa, lo que no puede desco-nocerse es que la calificacin o tipificacin del contrato innominado pasapor el anlisis del resultado buscado por las partes es decir, de la causa ofin pues slo entendiendo lo que persiguen las partes permitir determi-nar de qu convenio se trata (arrendamiento, compraventa, donacin) sies unitario o plural y, si es plural, si son negocios interdependientes, conexoso subordinados.

    En conclusin, pues, la aplicacin de la norma jurdica o, mejor di-cho, la tipificacin del acto jurdico depender del anlisis los resulta-dos que pretendan alcanzar las partes (i.e adquirir la propiedad a cambiode algo o a cambio de nada; o arrendar o dar hospedaje), para lo cual espreciso recurrir a los propsitos de las partes, es decir, a la causa o fin.

    Tercera funcin: el control de la licitud, moralidad y racionalidadde los negocios jurdicos

    La funcin de control de la licitud, moralidad y racionalidad de losnegocios jurdicos est ntimamente vinculada a la funcin de calificacinantes expuesta. Y es que, para determinar la ilicitud, inmoralidad o irra-

    (16) Id., p. 208.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN118

    cionalidad de un acto jurdico, es necesario evaluarlo y calificarlo confor-me a la figura que le corresponda por naturaleza.

    Pues bien; concretamente en relacin al control judicial de los pactosnudos, ya hemos sealado que los canonistas impusieron un controlsobre la razonabilidad y la moralidad de los mismos. De esta manera reco-gieron, aunque reformulndola, la regla del Derecho Romano de que exturpi causa non oritor actio (la causa torpe no genera accin), doctrina que,como seala Castro y Bravo(17) llevaba en germen el concepto moderno decausa (causa concreta), permitiendo que el juez inquiriese las interioridades decada contrato; con lo que ya no basta para la validez de una promesa la palabradada ni el cumplimiento de las formalidades legales ... (subrayado agrega-do) sino aadimos es adicionalmente indispensable que el pacto seaadecuado y razonable.

    Pero, los alcances del control judicial de los pactos, fue objeto de granpolmica a lo largo de la historia. Grocio(18) sealaba, por ejemplo, quelos negocios con causa ilcita eran invlidos porque empujaban al mal (tedoy 100 para que mates a X). No obstante sealaba dicho autor si sellegaba a cometer el crimen materia del acuerdo, el vicio de la causadesapareca, con lo cual, haba lugar a reclamar el pago de los 100 prome-tidos. De esa manera, Grocio separaba la causa viciada te doy 100 paraque mates de la obligacin de entregar dinero muerto X, puedo cobrarlos 100 que nada tiene de torpe, ya que el crimen puede perpetrarse sinella.(19) Se trataba, pues, de la obligacin de pagar 100, independiente-mente de si dichos 100 fueron prometidos para que se diera muerte a Xo a cambio de un bien de valor equivalente o como donacin. Con locual, al separar la obligacin del hecho de su cumplimiento, Grocio con-cibi, sin mencionarlo por su nombre, la nocin del contrato abstracto,es decir, de contrato en el que los por qus de su celebracin son irre-levantes. Dicha figura ser analizada cuando tratemos la funcin de atri-bucin patrimonial de la causa.

    Los comentaristas de Grocio rechazaron la idea de separacin entre elmomento de creacin de la obligacin y el del cumplimiento. Puffendorf,

    (17) Id., p. 244.(18) Grocio es uno de los ms reconocidos glosadores.

    (19) CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 244.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 119

    por ejemplo, sealaba al respecto que, si es pecado prometer algo ilcito, lo esdoblemente en cumplirlo,(20) mientras que, en la orilla opuesta, otros juris-tas proclives al declaracionismo pugnaban por la independizacin de losdos momentos de la relacin contractual y por minimizar (o, ms bien,eliminar) el efecto de la causa en el segundo momento. Con lo cual, ladiscusin sobre el grado de penetracin de la moral en el Derecho queda-ba planteada, considerndose, de un lado que si se deja que la moral invadael campo del Derecho, se debilita la garanta pblica, se destruye el orden polti-co y social y se corre hacia la anarqua y,(21) del otro, que era socialmenteinaceptable consagrar pactos inmorales o contra las buenas costumbrespues ello poda ser, igualmente, la razn del resquebrajamiento del siste-ma jurdico.

    La polmica entre Grocio y sus comentaristas persiste en el Derechoactual y, por las caractersticas de la misma, no cabe duda que persistir. Yes que el tema de la relacin entre moral y Derecho y el grado de penetra-cin de aqulla en ste es ideolgico y no jurdico y, en general, pone aljuez en la disyuntiva de tener que elegir entre dos valores igualmente de-seables: de un lado, rechazar aquello que considera reprobable y, del otro,mantenerlo en aras de la seguridad jurdica.

    Pero no es slo eso: la moral es un valor relativo, que depende detiempo y de lugar y aqu y ahora de la ideologa del juez, es decir, de susideas y concepciones sobre la sociedad, la economa, el Derecho, la culturala familia, as como de sus costumbres e incluso, del acontecer de su pro-pia vida. Esto no es nada nuevo, por lo dems, para la escuela norteameri-cana del Realismo Jurdico, representada por Holmes, Frank y Pound,para la cual el Derecho no es un conjunto de deducciones lgico-matem-tico, sino un catlogo de decisiones humanas, en las que la subjetividaddel juez est definitivamente incorporada. Podr el juez, pues, servoluntarista o declaracionista, liberal o paternalista; privatista oestatista, conservador o librepensador, lo que lo convertir en ms o me-nos tolerante con el error, el engao, el fraude, los actos celebrados bajopresin (chantaje), el matrimonio por conveniencia, el matrimonio ho-mosexual, la recompensa por la comisin de actos (supuestamente) inmo-

    (20) PUFFENDORF, en Id.

    (21) HUC en Id., p. 244.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN120

    rales, la usura, el precio injusto y el juego y apuesta. Eso es inevitable y asha sido entendido por los grandes pensadores del Realismo Jurdico nor-teamericano.

    Pues bien; como hemos sealado, el Cdigo Civil peruano contienetres normas los artculos 140; 219, inciso 4 y V del Ttulo Preliminardel Cdigo Civil(22) que, aunque parcas, dan cuenta de su adscripcinal sistema causalista y de control judicial sobre las promesas ilcitas einmorales. Cabe preguntarse, entonces, cmo debe analizarse en la prc-tica la causa de un negocio jurdico y, en general, cmo deben aplicarsedichas normas.

    La pregunta es difcil de responder porque factores tales como la abs-traccin de las normas, la ausencia de una jurisprudencia que acerque lacausa a la vida real y que cree precedentes, la carga ideolgica de la figuray el fantasma del prevaricato (fallar en contra de la ley) hacen muy dif-cil su aplicacin, lo que ocasiona que, en el Per, dichas reglas permanez-can como letra (casi) muerta, cuando podran ser tremendamente tilespara que los jueces puedan dictar pautas sobre aquello que se consideramoral y socialmente vlido y deseable, siempre, por supuesto, que elloprovenga de una jurisprudencia sistemtica y coherente, que marque elpaso en esa misma lnea.

    El Derecho ingls, en cambio, ofrece interesantes precedentes, en losque las cortes han rechazado reclamos por falta de consideration(23) y quepermiten apreciar el grado de penetracin de la moral en el Derecho. En-

    (22) El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que: Es nulo el acto jurdicocontrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres; el artculo 140del Cdigo Civil establece que El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada acrear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 1. Agentecapaz. 2. Objeto fsica y jurdicamente posible. 3. Fin lcito. 4. Observancia de la forma prescritabajo sancin de nulidad., el artculo 219 del Cdigo Civil establece que El acto jurdico esnulo: 1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicadopor persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. 3. Cuando su objeto esfsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilcito. 5.Cuando adolezca de simulacin absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancinde nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar,salvo que la ley establezca sancin diversa.

    (23) La consideration del Derecho Anglosajn es lo ms cercano a la causa, si bien no sonconceptos idnticos.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 121

    tre dichos precedentes, son emblemticos los casos Harris v. Watson (sigloXVIII) y Stilk y Myrick (siglo XIX), idnticos en los hechos, donde, ante ala desercin de una parte de la tripulacin de un barco, el capitn ofreci alresto de la tripulacin el pago de una bonificacin sobre el salario previa-mente acordado. Los marineros aceptaron dicha bonificacin y, culmina-da la travesa, reclamaron su pago. La corte neg dicho pedido, bajo elargumento de que no haba consideration que sustentara el aumento. Larazn esgrimida por la corte en Harris v. Watson, fue la necesidad dedesincentivar el chantaje al capitn por parte de la tripulacin, dado quelas deserciones eran muy frecuentes en esa poca.(24) La decisin en Stilk yMyrick, en cambio, se sustent (formalmente) en la interdependencia delas obligaciones (quid pro quo) ya que la corte consider que no cabapagar ms a una parte del contrato, cuando en ste ya se haba estipuladoel monto de la remuneracin. No haba, pues suficiente consideration quejustificara el aumento del salario. No obstante, en ambos casos es clara lapenetracin de la moral en el Derecho, si bien en Stilk y Myrick parecehaber una construccin jurdica, que, bajo el concepto de interdependen-cia pretende juridizar aquello que es netamente moral y que est en labase de la decisin: el rechazo del chantaje.

    Pero no es que en el sistema continental la jurisprudencia sea incapazper se de imponer la moralidad en los contratos. En Espaa, por ejemplo,cuyo sistema civil es codificado y, por tanto, tendente a la abstraccin,existen interesantes pronunciamientos judiciales que rechazan la causa ilcitao inmoral. As por ejemplo, el Tribunal Supremo ha sealado que ... elprincipio de autonoma de la voluntad ha de estar limitado por adecuadas nor-mas de matiz imperativo, encargadas de recoger los imperativos ticos y evitarque el Derecho contractual sea puesto al servicio de fines inmorales, (lo queimplica que) sea ineficaz por exigencias ineludibles de carcter social y moraldel Derecho, todo contrato que persiga un fin ilcito o inmoral sea cualquiera elmedio empleado por los contratantes para lograr esa finalidad.(25) En esa l-

    (24) El caso Harris v Watson es, adems, una muestra de un sistema de administracin dejusticia consecuencialista, donde los jueces apuntan mediante sus sentencias, a incentivaro desincentivar comportamientos. Ello slo es posible, sin embargo, en sistemas que,adems de gozar de institucionalidad, cuentan con una jurisprudencia suficientementesistematizada, coherente y orgnica.

    (25) Sentencias de 2 de abril de 1941; de 3 de febrero de 1961 y de 26 de abril de 1962, citadaspor CASTRO Y BRAVO, Federico de, op. cit., p. 247.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN122

    nea de pensamiento, los tribunales espaoles han declarado que tienencausa ilcita los contratos usurarios; los que buscan eludir la ley para de-fraudar a los legitimarios, a los arrendatarios o a los acreedores y los pac-tos destinados a despojar a los socios de una sociedad.

    La incorporacin de la moral al Derecho, es, pues, posible y, de hechoocurre, sin necesidad de poner en juego la seguridad jurdica. Y eso es asporque, en el fondo, se trata de un problema humano que, como sealaCastro y Bravo(26) implica ... encomendar a los jueces una tarea de grandelicadeza, para cuyo desempeo se requiere especial sensibilidad respecto a lodeseable y posible socialmente. Y eso no se ha alcanzado todava en el Per,dada las dificultades propias del sistema codificado, que son mucho mayo-res en pases con poco desarrollo jurdico y/o escasa institucionalidad; ydado que los jueces (vistos como un colectivo) no gozan de la indepen-dencia de criterio y solidez jurdica y moral, que les permita rechazar conconviccin y sin temor a prevaricar, aquellos actos y contratos con finesilcitos o inmorales, que, como tales, no merecen el amparo del Derecho.El sub-desarrollo, pues, alcanza tambin al sistema legal y judicial y parecepromover la tendencia al anlisis formal y a la abstraccin, relegando lamoral al ltimo plano. Y para combatir ese subdesarrollo legal y judi-cial, un buen instrumento es el desarrollo de jurisprudencia vinculante,que imponga criterios de valoracin y que, a la vez, establezca los lmitesentre la moral y el Derecho.

    A la luz de lo sealado, procede analizar una figura que surgen direc-tamente de la funcin de control de la causa: la del negocio anmalo y susdiversas manifestaciones.

    Los negocios anmalos

    Seala Castro y Bravo que un negocio anmalo no equivale a un ne-gocio con anomalas. La diferencia est en que este ltimo carece de losrequisitos exigibles para su respectivo tipo (i.e error, dolo o violencia),mientras que aqul consiste en la deformacin del negocio querida por quie-nes lo crean y hechos para escapar de la regulacin normal de los negocios, de laprevista y ordenada por las leyes.(27) A diferencia del negocio con anomalas

    (26) Id.(27) Id., p. 329.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 123

    (o vicios), pues, el negocio anmalo implica engao y utilizacin de ro-deos y frmulas torcidas, a fin de esconder lo verdaderamente querido.Ello, sin embargo, puede hacerse por razones absolutamente legtimas (i.ehuir de la curiosidad de la gente o engaar a parientes pedigeos), queson amparadas por el Derecho, que slo repudia los negocios que, sean ono anmalos, tengan fines ilcitos.

    El autor citado detecta cuatro tipos de negocios anmalos: los simu-lados, los fiduciarios, los indirectos y los negocios en fraude a la ley, de loscuales se han dicho cosas opuestas: que se trata de negocios artificiososque huyen de la luz y utilizan oscuros rodeos (que los han) hecho sospechosos deperseguir fines inconfesables e ilegales. Pero, con igual intensidad ... trayendoa colacin lo sagrado de la libertad y las conveniencias del comercio, se les haelogiado como instrumentos de progreso y como pioneros descubridores de nuevasfiguras.(28)

    Decamos precedentemente que, salvo el negocio en fraude a la ley,ninguno de los negocios anmalos est prohibido per se, dado el reconoci-miento legal de la autonoma de la voluntad, es decir, del derecho de pac-tar libremente sobre los propios intereses, an cuando, con eso, se engaea terceros. As, al tratar la simulacin y luego de declarar la nulidad delnegocio aparente, el artculo 191 del Cdigo Civil reconoce explcitamen-te la validez del negocio oculto o disimulado, siempre que dicho actorena los requisitos de sustancia y forma y no perjudique derechos deterceros. Con lo cual considera que el hecho de simular es totalmente leg-timo y que la visibilidad del negocio no es requisito de su validez. Deotro lado, la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N26702, reconoce la figura del negocio fiduciario, permitiendo a las insti-tuciones financieras actuar como agentes fiduciarios. Dicha ley, sin embar-go, ha dejado una serie de dudas difciles de resolver, de las cuales la msimportante es la de determinar si el fiduciario adquiere o no la propiedaddel bien transmitido en fideicomiso.

    Sobre los dems negocios anmalos, el Cdigo Civil no se pronunciade manera expresa. No necesita, sin embargo, hacerlo porque, de un lado,reconoce la autonoma de la voluntad y del otro, proscribe la causa ilcita.Por eso, la prohibicin del negocio en fraude a la ley y del negocio indirec-

    (28) Id., p. 330.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN124

    to ilcito est implcitamente contenida en el Cdigo Civil en sus artculos140 y 219, inciso 4.

    Pues bien; cada una de las cuatro modalidades de anomala planteauna problemtica particular que, de abordarla en profundidad, hara inter-minable el presente trabajo. Por eso, nos limitaremos a exponer breve-mente las notas ms saltantes de, tan slo dos negocios anmalos: el ne-gocio en fraude a la ley y el negocio indirecto, dada la poca difusin dedichas figuras y su utilizacin (o, ms bien, proliferacin) en la contrata-cin moderna, dejando para un futuro trabajo, las figuras de la simulaciny del negocio fiduciario.

    El negocio en fraude a la ley

    Seala Castro y Bravo que el negocio en fraude a la ley ... consiste enutilizar un tipo de negocio o un procedimiento negocial con el que se buscaevitar las normas dictadas para regular otro negocio; aqul, precisamente, cuyaregulacin es la que corresponde al resultado que se pretende conseguir con laactividad puesta en prctica.(29) Se trata, como puede verse, de la utiliza-cin de frmulas elusivas o de rodeo, mediante las cuales se logran aque-llos resultados que no podran obtenerse de aplicarse la ley que correspon-de al negocio celebrado.

    Algunos supuestos de fraude a la ley son los mismos que los de simu-lacin ilcita y de fraude a los acreedores: dar un bien en anticipo de heren-cia con el objeto de evitar la persecucin de los acreedores, celebrar unadonacin condicionada, con el objeto de eludir las normas tributarias so-bre intereses en las ventas, utilizar a un tercero distinto al cnyuge paraesquivar la prohibicin de contratacin entre cnyuges o acogerse a unaexoneracin tributaria o a otros beneficios, sin calificar para ello. En elPer, adems de las consistentes resoluciones del Tribunal Fiscal en las quese aplic el criterio de realidad econmica (que datan del ao 1968), untribunal administrativo de CONASEV,(30) consider la existencia de frau-de a la ley en un caso en el que se haba celebrado un contrato de promesa

    (29) Id., p. 370.(30) Resolucin N 041-2002-EF/94.12 del Tribunal Administrativo de CONASEV, publicada

    en el Diario Oficial El Peruano de fecha 08 de agosto de 2002.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 125

    de venta respecto de ciertas acciones cuya negociacin haba sido suspen-dida por la Bolsa de Valores. El tribunal de CONASEV determin que laverdadera operacin realizada era una compraventa y que se haba utiliza-do una frmula la promesa de venta nicamente con el propsito deevadir la suspensin temporal de la venta de acciones.

    Pues bien; de los ejemplos planteados puede apreciarse que el nego-cio en fraude a la ley est ntimamente unido a la simulacin, porquetoda maquinacin o artimaa destinada a esquivar una norma supone,en rigor, un engao, es decir, una simulacin. Es cierto que es posiblecometer fraude a la ley mediante la celebracin de actos reales, comosera el matrimonio para evadir la deportacin en el caso de un indocu-mentado, el anticipo de herencia para esquivar a los acreedores o la rea-lizacin de actos que persiguen exclusiva o prioritariamente la obtencinde beneficios tributarios.(31) No obstante, la realidad de dichos actos es,si cabe el trmino, una ficcin, porque si bien el acto formal parece serreal (normalmente se extienden escrituras pblicas, hay registros, etc.),su propsito no calza con el que normalmente corresponde al acto. O,por decirlo en otras palabras, el acto carece de causa, tiene falsa causa osu causa es ilcita y es, por lo tanto nulo, en aplicacin del artculo 219,inciso 4 del Cdigo Civil.

    Puede decirse por eso que, al igual que en la simulacin y en el frau-de a los acreedores, el engao es el elemento estructural del negocio enfraude a la ley. Y puede decirse tambin que, si bien el fraude a la ley noha sido expresamente regulado por el Cdigo Civil, son suficientes paraconsiderarlo contenido en el mismo y naturalmente proscrito los art-culos 219, inciso 4 del Cdigo Civil, que declara la nulidad de los actosjurdicos con causa ilcita; 221, inciso 3, que establece la anulabilidaddel acto oculto que perjudica a terceros en el caso de simulacin relativay 195 que permite a los acreedores interponer la accin revocatoria opauliana respecto a aquellos actos de disposicin que perjudican la realiza-cin de sus crditos.

    (31) Es importante sealar que es en el mbito tributario donde se discute con ms intensidadla presencia o no en el ordenamiento jurdico peruano de la figura del fraude a la ley. Valela pena ver, en ese sentido, la Resolucin del Tribunal Fiscal N 06686-4-2004, que consideraque el fraude a la ley se encuentra excluido del ordenamiento tributario peruano.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN126

    El negocio indirecto

    El negocio indirecto es otra figura mediante la cual se ha intentadodar validez a los propsitos econmicos no revelados. Dicha figura consis-te en recurrir a un negocio concreto determinado para alcanzar consciente yconsensualmente por su medio, fines diversos de aquellos tpicos de la estructuradel negocio mismo.(32) Se trata, en rigor, de separar los propsitos econ-micos de las finalidades tpicas de las figuras jurdicas utilizadas para al-canzarlos, considerndose vlido recurrir a figuras que no son las natura-les si el propsito de los celebrantes de un negocio jurdico es lcito. Si,en cambio, de lo que se trata es de vulnerar una norma prohibitiva o dedaar a terceros, dichos actos son reprobados por el Derecho.

    Kohler -quien cre esta ingeniosa figura- pona como ejemplo de ne-gocio indirecto, la venta de un rascacielos por una peseta (o nummos uno)y sostena que dicho acto segua siendo una venta, dado que haba unprecio, aunque fuera nfimo y no correspondiera al valor de la cosa dada acambio. Lo mismo podra haber dicho Kohler en relacin a la fiducia cumamico (vender una casa en caso de deportacin, con la finalidad de recupe-rarla pasada la guerra) que, sera una transferencia de propiedad y no deuso y la fiducia cum creditori (dar al acreedor una cosa en venta, para ase-gurar, en favor de ste, la ejecucin de la garanta), donde se tratara deuna venta y no de una garanta asegurada. Otros casos de negocio indirec-to que Kohler calificara a partir de su vestimenta externa podran ser lautilizacin de testaferros en la creacin de sociedades (sociedades de uno);el nombramiento de administrador relevado de rendir cuentas (con el finde donar); el mandato de venta del vendedor al comprador que quiererevender, para evitar la primera venta; el pago de deuda ajena con renun-cia a la subrogacin legal (con el objeto de donar), el reconocimiento delderecho conociendo su falsedad (con el objeto de donar), la venta al crdi-to seguida de la inmediata venta al contado (con la finalidad de ocultarintereses), la representacin a efectos del arrendamiento de una finca, etc.(33)

    Para justificar el negocio indirecto Kohler(34) se preguntaba sobre laventa nummus unu: qu le cabe hacer aqu al Derecho? ... si se negase efica-

    (32) CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 447.

    (33) Los ejemplos han sido tomados de Id., p. 448.

    (34) KOHLER en Id., p. 445.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 127

    cia jurdica a la venta, sera ello una injustificada interferencia en el libremovimiento del trfico... y se lesionaran intereses justos, ya que la ocultacin esuna proteccin permitida frente a la curiosidad y a la competencia. Y, parasalvar la dificultad de permitir que con dicha figura se incorporaran pro-psitos contrarios a la normas imperativas, sealaba dicho autor(35) queRegla general: libertad de los interesados para realizar sus fines econmicos pormedio de cualquier forma jurdica; entonces se aplicaran las leyes que rijan esaforma (no las del fin prctico). Slo cuando hayan leyes que prohban aquellosfines econmicos (o los permitan conforme a ciertos presupuestos) ellas afectarna los negocios que los tengan, sea cualquiera la forma de negocio o la combina-cin de negocios empleados (subrayado agregado).

    Pues bien; como es posible apreciar, el negocio indirecto es una figuraidentificada con un declaracionismo moderado porque, lo que en el fondosostienen los defensores de dicha figura, no es la abstraccin total delnegocio (o la prescindencia total de la causa), sino una suerte de abstrac-cin parcial o intermedia, que slo puede ser destruida si la ilicitudperseguida por las partes, ha sido expresamente prohibida por la norma.La prohibicin de la ilicitud de la causa, pues, no puede ser vaga y gene-ral como sera de aplicarse el artculo 140 del Cdigo Civil a cualquiersupuesto que aparezca como ilcito sino expresa y especfica. Es, pues,una figura que, sin negar la potestad recalificadora del juez, propone queste pueda hacerlo slo si hay norma expresa que le permita recalificar laoperacin.

    Pero, si bien el negocio indirecto resuelve el problema del significadode la ilicitud, crea un problema adicional: establecer la verdadera natu-raleza de lo realizado porque, por ejemplo, no podra saberse si el vende-dor por una peseta tendra expedita la accin por lesin o si lo quecorrespondera sera la revocacin de la donacin; si el socio simulado (elhombre de paja) podra reclamar o no sus derechos como socio; o si elfiduciario podra alegar su carcter de propietario y negarse a devolver lorecibido cum amico o cum creditori. El negocio indirecto, pues, planteadifciles problemas jurdicos y es imposible predicar en abstracto si se tratade un instrumento valioso, que permite ocultar justificadamente los pro-psitos de las partes o si se trata de una figura peligrosa que, en buena

    (35) Id.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN128

    cuenta, equivale al negocio en fraude a la ley. Por esa razn, no cabe negarde plano valor a esta frmula, sino, exactamente igual que en el caso desimulacin relativa su pariente cercana, como hemos sealado permitirsu celebracin si las partes no se proponen con su celebracin daar aterceros o violar la ley.

    Cuarta funcin: la justificacin de la atribucin patrimonial: losnegocios causales y abstractos

    La funcin justificadora de la atribucin patrimonial se refiere, enconcreto, al valor de la tradicin como mecanismo de transferencia depropiedad. Dicha funcin es uno de los aspectos ms polmicos de la cau-sa, a tal punto, que ha dado lugar a marchas y contramarchas a lo largo dela historia del Derecho, no slo debido a la ausencia de referentes histri-cos claros,(36) sino a la imposibilidad de predicar a priori el valor absolutode alguna de las muchas posturas tericas sobre el tema.

    Comencemos, entonces, por el Derecho Romano. Como se sabe, enel Derecho Romano primitivo, la transferencia de propiedad se producacomo efecto de la forma. Bastaba con que la voluntad se manifestara me-diante el cobre y la balanza u otro formulismo, para que la transmisinde dominio operara plenamente, sin importar si haba habido error, dolo,violencia o, en general, licitud de propsito. El derecho pretorial evolucio-n hacia el abandono de la forma, generalizndose la utilizacin de lafigura de la tradicin (traditio) o simple entrega, que era el mecanismoempleado para materializar ciertas transferencias de propiedad (extranje-ros y res nec mancipi). La traditio, sin embargo, permaneca ligada al actoque le dio origen, cosa que se mantuvo en el Derecho Cannico hasta quecon la dacin del Cdigo Napolen, el valor de la voluntad fue llevado alextremo, prescindindose de la tradicin como acto material necesario paraperfeccionar la transferencia, pasando sta a convertirse en un mero actode cumplimiento de la transferencia de propiedad ya producida, tanto parabienes inmuebles como para bienes muebles.

    (36) El Derecho Romano contiene opiniones, reglas y principios contradictorios. Por eso Arjonaseala que las dos grandes corrientes sobre el tema, es decir, la que slo admite contratoscausales y la que propugna el valor de los contratos abstractos se basan, por igual, enfuentes del Derecho Romano.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 129

    El Derecho germnico, por su parte, nunca prescindi de la tradicin,si bien la consider en un principio, como el acto material de cumplimien-to de un contrato inicial, exactamente igual a como era entendida en elDerecho Pretorial. Fue, sin embargo, Savigny, a principios del siglo XIX,quien agreg a la tradicin un elemento adicional: su carcter contractual,con lo cual de mero acto de cumplimiento, la tradicin pas a convertirseen un verdadero contrato, distinto al inicial y, adems, real, es decir, uncontrato de transferencia que se perfeccionaba con la entrega de la cosa.Pero, aos despus,(37) Savigny calific a la tradicin de contrato abstrac-to, cuya iusta causa estaba compuesta, tan slo, por el nimo de transferiry el de adquirir, a diferencia de la iusta causa del contrato original, dondese mantenan intactas las preguntas sobre sus por qus y sus para qus.La tradicin, pues, se separaba por completo del contrato inicial y, conello, se inmunizaba de cualquier vicio que tuviera que ver a este ltimo yse consideraba innecesario acudir a un contrato previo o concomitanteque, aunque tiene que existir, carece de trascendencia y operatividad so-bre la tradicin.

    Fue as, pues, como se cre la figura del contrato abstracto de tradi-cin, figura en la cual no hay nada que explicar ni razones que dar, salvoel nimo de transferir y de adquirir, no importa si la transferencia se hacepara adquirir la propiedad mediante un pago equitativo, para incentivar lacomisin de un delito, para burlar a los acreedores o para defraudar laexpectativa de un futuro heredero. Esos son, en el caso del contrato abs-tracto, problemas que ataen al contrato inicial, que no alcanzan a latradicin y que deben resolverse, no con la recuperacin de la propiedadque es irreivindicable sino con la interposicin de acciones personales,como son la indemnizacin por daos y perjuicios o el enriquecimientoindebido (las antiguas condictiones del Derecho Romano).

    Las ideas de Savigny sobre lo que luego pasara a denominarse con-trato abstracto,(38) calaron rpidamente en el ambiente jurdico del sigloXIX, y terminaron siendo incorporadas al Cdigo Civil Alemn (BGB) acomienzos del siglo XX. Dicha incorporacin que supuso una aplaudidainnovacin legislativa fue posible gracias a la confluencia de diversas cir-

    (37) ARJONA seala que eso ocurri entre 1820 y 1827.

    (38) Seala Arjona que Savigny casi no utiliz el trmino contrato abstracto.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN130

    cunstancias: la preponderancia del liberalismo que propona el desarrollodel crdito como motor del desarrollo capitalista; la simpata que desperta comienzos de siglo la corriente declaracionista, que consideraba funda-mental la rapidez y eficacia de las transmisiones patrimoniales, un trficoregistral fluido y, en general, el mximo de seguridad jurdica; y el decidi-do apoyo recibido de Ihering y Windscheid, este ltimo miembro de laComisin redactora del BGB. Por eso, la Segunda Comisin definitivaredactora del Cdigo Civil sealaba que: ... esta concepcin (la del contra-to abstracto) garantiza la posibilidad de realizar la transmisin de la propie-dad de manera clara y sencilla y por eso sirve, especialmente, a la seguridad deltrfico.(39) La razn de ser de la incorporacin del contrato abstracto fue,pues, claridad en los derechos y facilidad en su prueba; simplicidad de lastransmisiones y tambin, en el caso de las jurdico-reales inmobiliarias, de lamecnica registral y, sobre todo, de las ideas de proteccin a los terceros adquirentesy de proveer a la seguridad del trfico jurdico.(40)

    No obstante, con todas las ventajas que trajo, la innovacin del BGBfue muy criticada a partir de la segunda dcada del siglo XX. Dicha crticaestuvo puntualmente referida a los elementos que se dieron como justifi-cacin de la abstraccin, es decir, claridad en los derechos, facilidad en laprueba y simplicidad en las transmisiones, sealndose que las supuestasventajas no son tales y que existen mecanismos alternativos de protec-cin a los adquirentes i.e proteccin del adquirente de buena fe- muchoms efectivos y que no ocasionan situaciones tan injustas e inequitativascomo son las de privar al transferente de la posibilidad de recuperar lapropiedad si ha sido engaado, violentado o gravemente lesionado en susexpectativas.

    Puede verse, entonces, que el contrato abstracto de tradicin planteaun conflicto entre dos intereses igualmente valiosos: de cara al transferente,la justicia y, de cara al adquirente, la seguridad jurdica. Porque, qu dere-cho debe ser protegido?, el del primer transferente, engaado por eladquirente?, o el del tercero, que sabe de antemano que su adquisicin es

    (39) Protocolo II, 3, Comisin redactora BGB, cit. por ARJONA FAJARDO-GUAJARDO, op. cit.,p. 66.

    (40) Id., p. 70.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 131

    inatacable y que, as como adquiri el bien, puede transferirlo?; qu debe,pues, primar?, la justicia o la seguridad jurdica?

    Las preguntas anteriores no tienen una respuesta unvoca. Se ha escri-to tanto sobre las ventajas de uno y de otro sistema y siempre con tantarazn que la nica conclusin posible es que no hay conclusin. Pero, loque s puede decirse es que el contrato abstracto es, tan slo, una herra-mienta al servicio del desarrollo que, como tal, puede ser muy til en undeterminado momento y lugar y muy poco til, e incluso daina, en otro.Desde ese punto de vista, Savigny fue un hombre de su poca, que pusolos cimientos de una figura el contrato abstracto que se instal en elcorazn del sistema capitalista y que se convirti el motor del desarrollode Alemania, como ha sido reconocido por la doctrina.(41) Puede decirse,por eso, que la necesidad consciente o inconsciente de impulsar el desa-rrollo capitalista, imponiendo la seguridad de las transferencias, y permi-tiendo, con eso, el acceso al crdito, estaba en la base del diseo del contra-to abstracto.

    Pero, como hemos sealado, el cuestionamiento vino despus. Y esoera de esperarse por los excesos del sistema abstracto, que castiga alprimer transferente, al no permitrsele recuperar la propiedad. Dichocuestionamiento apareci, sin embargo, en un momento en que el sistemaabstracto ya estaba consolidado, habindose puesto fin a la historia delos actos de transferencia (ttulos) incausados. Y, entonces, poda comen-zar a contarse la historia nuevamente y abandonar el contrato abstracto,con la finalidad de hacer justicia a los primeros transferentes. Una cosa es,pues, un sistema con historia, que genera inseguridad jurdica por laposibilidad de reclamos reivindicatorios de los primeros transferentes yotra, un sistema sin ella, que, consolidado, puede comenzar a contar lahistoria nuevamente, eliminando el valor a la abstraccin de la tradicin eincorporando la proteccin a los primeros transferentes. El problema es,pues, de lugar y de tiempo. Y, por supuesto, de agotamiento de una co-rriente que, llevada al extremo, exige una revisin.

    (41) No faltan, sin embargo, voces que no le atribuyen al capitalismo liberal, el carcter defuente de inspiracin del contrato abstracto, sino, ms bien a ciertas ideas filosfico-jurdicas,que nada tienen que ver con la economa ni con el capitalismo. As y slo como una notacuriosa, Neubecker, citado por Arjona sealaba que ... estaba reservado para nosotros, losalemanes, para el pueblo de la razn pura, del imperativo categrico, el honor de crear en elmundo moderno el contrato puro, el contrato categrico ....

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN132

    Y qu decir del sistema peruano?

    Todo indica que el sistema adoptado por el Cdigo Civil peruano esel causal, donde, en materia de bienes muebles, la tradicin es un actomaterial que, si bien transfiere la propiedad (artculo 947 del Cdigo Ci-vil), est indisolublemente unida al contrato inicial (causal). En relacin abienes inmuebles, el sistema es el as llamado espiritualista, que conside-ra transferida la propiedad con el consentimiento, aunque el registro de-termina la preferencias entre acreedores en conflicto (artculo 949 delCdigo Civil). En ambos casos, sin embargo, los vicios del contrato ini-cial, afectan la adquisicin de la propiedad, sea ocasionando la reversinde la misma a favor del primer transferente, sea interrumpiendo el tractosucesivo en el caso de inmuebles registrables, donde una falla causal enla cadena, puede impedir el acceso de los bienes al registro por fallas en elttulo.

    Ahora bien; si admitimos con Posner(42) en que la historia del derechoingls de la tierra es una historia de esfuerzos para hacer de sta un derecho msfcilmente transferible y, por ende, para hacer ms eficiente el mercado de latierra y que el desarrollo capitalista est basado en el mercado, donde loprioritario es facilitar el intercambio de bienes y servicios a fin de crearriqueza, podemos decir que aqu y ahora el sistema causal de transferen-cias del Cdigo Civil debe ser revisado y, eventualmente, reformulado.

    En efecto, se ha constatado que los pases subdesarrollados, (entreellos el Per) a pesar de haber implantado ambiciosos programas deformalizacin de la propiedad a travs del saneamiento de ttulos y defortalecimiento de los registros pblicos, no han logrado acercar de mane-ra significativa el crdito a las grandes mayoras. Y es que titulacin yregistro constituyen condiciones necesarias pero no suficientes para per-mitir el acceso del sector informal al crdito, siendo necesario tomar me-didas adicionales, entre las cuales est la eliminacin de la historia delttulo, como requisito de registro o, lo que es lo mismo, la adopcin delcontrato real abstracto de tradicin.

    Un ejemplo puede ser til para aclarar esta problemtica. Es muy fre-cuente en nuestro pas, el abandono del hogar por uno de los cnyuges,

    (42) POSNER, Richard A., El anlisis econmico del Derecho.

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 133

    dejando al otro en posesin del terreno comn. En este caso, el cnyugeque permanece en posesin del terreno no podr venderlo y si lo hace, elacto celebrado ser nulo (acto incompleto), como nulas las transferenciasque se efecten a partir del mismo. Es el famoso adagio de que resuelto elderecho del transferente se resuelve el derecho del adquirente, donde seataca en cadena a todos los actos celebrados y donde lo nico que cabe esesperar que se produzca la prescripcin adquisitiva para poder interrum-pirla. Y eso inmoviliza el trfico, pues expulsa del registro a aquellos bie-nes cuyas sucesivas transferencias han tenido fallas en el ttulo, quedandodichos inmuebles excluidos del mercado formal.

    Por eso y sin cuestionar per se el sistema de proteccin del primertransferente sobre el adquirente, para dinamizar el mercado de tierras y,con ello, el del crdito, es necesario reorientar temporalmente nuestro sis-tema civil a que otorgue firmeza a las adquisiciones de propiedad, deforma tal que el acceso al registro no se vea interrumpido por vicios denulidad. Este concepto debe ir, sin embargo, de la mano de un sistemaeficaz de indemnizaciones, no slo en cuanto a montos sino a tiempos derecuperacin, pues la idea no es dejar desprotegido al primer transferente,sino protegerlo sin ocasionar trabas a la libre circulacin de bienes.

    No basta, pues, con la instauracin de programas de formalizacin yregistro para acercar el crdito a los sectores marginales y si se quiere quelo avanzado hasta ahora rinda frutos, debe comenzarse por abordar lareforma del Cdigo Civil imponiendo el criterio de que, en lo econmico,debe favorecerse la circulacin de bienes orientando a todas sus institu-ciones desde Personas, hasta Familia, Matrimonio y Contratos en esadireccin. Y eso implica dos cuestiones fundamentales: (i) derribar unaserie de mitos que, en aras de la seguridad y/o de la proteccin a losdbiles traban la circulacin de los bienes, como es el caso de las innume-rables causales de nulidad por actos que interesan a menores, incapaces, oausentes; y (ii) establecer un sistema de reparacin civil, que, al permitirque los perjudicados sean oportuna y significativamente resarcidos, esti-mule la correccin, la lealtad y la buena fe. Eso es lo que el Derecho anglo-sajn y el alemn han hecho con extraordinarios resultados y eso es lo quecorresponde hacer en el Per si lo que se quiere es incrementar la riquezay distribuirla mejor. Todo lo cual requiere, por cierto, de un sistema judi-cial fiable, cosa que no se ha logrado todava en el pas, que parece remota,pero que puede ser resuelta separando del Poder Judicial algunas contro-versias sobre propiedad y transfirindoselas al Poder Ejecutivo.

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN134

    Y si, saneada la titulacin lo que tomar muchos aos se consi-dera necesario regresar al sistema causal, no hay nada que, desde el pun-to de vista principista o de valores lo impida porque, como hemos sea-lado, se trata de opciones que, ms que jurdicas son polticas y econ-micas, es decir, concernientes al sistema econmico y al ideal de desarro-llo de un pueblo.

    Quinta funcin: la conversin de los negocios nulos comomecanismo reparador de la nulidad del acto

    La ltima funcin de la causa es la vinculada a la conversin del actojurdico. Se trata de un remedio para evitar la nulidad de un negocio yconsiste en considerar dicho negocio conforme a otro tipo, que, a diferen-cia del celebrado, sera vlido para el ordenamiento jurdico. Se trata, pues,de analizar el propsito perseguido por el declarante para que, constatadoque dicho propsito puede lograrse utilizando otra figura jurdica en laque el vicio de nulidad no est presente, reformular el acto, adecundoloa otra figura.

    El padre de esta figura es Windscheid, uno de los redactores del BGB,gracias a quien la conversin fue incorporada a dicho Cdigo que, en suartculo 140 seala que si los requisitos de un negocio jurdico nulo correspon-den a los de otro negocio jurdico, valdr ste entonces, si puede entenderse que sehubiera querido su validez, de haber sabido su nulidad. La figura fue poste-riormente adoptada por el Cdigo italiano de 1942, cuyo artculo 1424seala que El contrato nulo podr producir los efectos jurdicos de otro contra-to, con tal que contenga sus requisitos de sustancia y forma, cuando deba enten-derse que las partes lo habran querido as si hubieran conocido la nulidad,teniendo en cuenta el fin perseguido por ellas. El Cdigo Civil peruano de1984, en cambio, no incorpor la conversin, a pesar de haber sido pro-puesta en los anteproyectos de Cdigo Civil. Sin embargo, no hay nadaque impida realizarla, dado que forma parte de la calificacin de los actosy de los contratos a partir de la consideracin de su causa, lo que estplenamente consagrado en el sistema jurdico peruano.

    La doctrina considera tres tipos de conversin, a saber (i) conversinformal; (ii) conversin legal; y (iii) conversin en sentido estricto. Laprimera modalidad la conversin formal se produce cuando, teniendoel documento que contiene el negocio un vicio formal, ste puede valerconforme a otra forma de documento, cuyos requisitos s rene. As, el

  • LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS JURDICOS Y CONTRATOS 135

    testamento por escritura pblica puede valer como olgrafo. La conver-sin legal es, a su vez, la impuesta por la ley. Ese es el caso del falso mutuoregulado en el artculo 1665 del Cdigo Civil, que seala que cuando sepresta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercadera o viceversa, elcontrato es de compraventa. La ley, pues, ha re-calificado el acto, conside-rndolo (como corresponde) como una compraventa. La tercera modali-dad, finalmente que para algunos es la nica forma de conversin supo-ne considerar al negocio nulo como uno de otro tipo, atendiendo nica-mente al propsito de las partes, esto es, sin que la ley imponga dichaconversin. Casos de conversin en sentido estricto son los siguientes:conversin de prenda en derecho de retencin; de endoso irregular encesin de crdito; de usufructo en arrendamiento; de donacin con efec-tos despus de la muerte en testamento olgrafo; de letra de cambio nulaen reconocimiento de deuda; de poder irrevocable con plazo vencido enpoder revocable; de subarrendamiento en arrendamiento, cuando el arren-datario compra el inmueble; y de aval nulo en garanta simple.

    Como es posible apreciar, la conversin que deriva del principio deconservacin del acto jurdico es, si se quiere, la otra cara del negocioen fraude a la ley, pues en aqulla, el negocio se salva re-calificndolo yconvirtindolo en otro que puede producir efectos por no adolecer delvicio de nulidad; en tanto que en ste el negocio en fraude a la ley elnegocio se destruye, mediante exactamente el mismo proceso de re-califi-cacin, es decir, calificndolo como lo que realmente es e invalidndolopor pretender vulnerar la ley o perjudicar a terceros. Pero, lo importantees que, exactamente igual que en el caso del negocio en fraude a la ley, enla conversin, la causa juega un papel preponderante, pues, para poderconvertir el negocio nulo en otro vlido, es necesario analizar el propsitode las partes la causa o fin del acto nulo y concluir que dicho propsitos se alcanzara, al menos en parte, si se considera a dicho negocio comouno distinto. Es, pues, nuevamente, un tema de calificacin del negocio,a partir de la consideracin de su finalidad.

    4. A MANERA DE CONCLUSIN

    A lo largo de estas pginas, hemos intentado presentar la figura de lacausa en forma clara y sencilla, con el objeto de acercarla a usuarios yaplicadores del Derecho, de manera que, entendida su importancia, pue-dan invocarla y aplicarla, no slo para amparar la declaracin de voluntad

  • SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN136

    (validez de los actos atpicos) sino para corregir la declaracin y permitirlesurtir efectos (conversin) o, en su caso, para rechazarla y cerrar el paso alfraude a la ley (elusin tributaria).

    Hemos intentado tambin plantear la relatividad del concepto y surelacin con factores que dependen de lugar y tiempo, as como aqu yahora de la particular ideologa del juez. No cabe, entonces, esperar unarespuesta unvoca del Derecho sobre este tema, sencillamente, porque di-cha respuesta no existe. Discutirn subjetivistas y objetivistas; voluntaristasy declaracionistas, moralistas y mercantilistas; capitalistas y socialistas; o,finalmente, partidarios y detractores de Domat, de Pothier, de Windscheid,de Kohler o de todos los autores que han ido apareciendo al describir lasfunciones de la causa. Pero ninguna de las posturas tiene valor absoluto,pues dependen de tiempo y de lugar y expresan, tan slo, tendencias depensamiento distintas que, aunque son de carcter poltico y econmico,se alojan, indudablemente en el Derecho. No hay, pues, en este campo,verdades o mentiras, sino momentos histricos distintos, as comodistintas maneras de pensar y cosmovisiones.

    Hemos intentado, finalmente, que el lector pueda apreciar la vincula-cin de la figura de la causa con el crecimiento econmico y el desarrollodel mercado, as como su importancia como herramienta esencial de pol-ticas de desarrollo. En ese sentido, parece claro que la implementacin deuna agresiva poltica de seguridad jurdica mediante, por ejemplo, el aco-gimiento del contrato abstracto, es mucho ms importante para los pasessubdesarrollados que para los pases desarrollados porque en los sistemascapitalistas de hoy es casi universal, el crecimiento econmico depende deldesarrollo del crdito y este ltimo, de transferencias de propiedad claras,seguras y firmes. No conviene, entonces, rechazar de plano la figura delcontrato abstracto, sin primero atender a su enorme valor para el desarro-llo del crdito, aunque para ello deba sacrificarse temporalmente la justiciaque, debiera ser obtenida mediante un sistema adecuado de reparacioneseconmicas.

    Si eso ha sido entendido, hemos cumplido el desafo de presentar lafigura de la causa en trminos sencillos, claros y vinculados a la realidad.

Recommended

View more >