LA SEPARAZIONE DEI POTERI E RUOLO DEL GIUDICE

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    31-Oct-2015

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Tesi di laurea in Giurisprudenza. Contiene un excursus storico sulla teoria e sulla prassi costituzionale in et antica, medioevale e moderna. Sviluppa una riflessione sullo sviluppo teorico nei classici del pensiero politico. Propone una teoria moderna della separazione dei poteri alla luce della concezione procedurale di democrazia liberale in J. Habermas, della teoria della giustizia di R. Dworkin e della teoria dello Stato sociale in B. Ackerman. Conclude con alcune considerazioni sul ruolo della giurisdizione in un moderno assetto costituzionale, con particolare approfondimento sulla giustizia costituzionale.

Transcript

<ul><li><p>1 </p><p>P A R T E P R I M A </p><p>L A S E P A R A Z I O N E D E I P O T E R I</p></li><li><p>2 </p><p>I. STORIA DEL PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI </p><p>1. Governo misto e libert degli antichi </p><p>Gli antichi, pur addivenendo talvolta ad una chiara </p><p>classificazione delle funzioni dello Stato - cos </p><p>Aristotele1 - non collegarono ad essa alcuna teoria della </p><p>divisione dei poteri. Nondimeno, essi gi si ponevano </p><p>l'eterno problema della garanzia nei confronti del </p><p>potere. I classici, che si occuparono del problema, per </p><p>lo pi lo risolvevano immaginando, o descrivendo, dei </p><p>regimi di "governo controllato" o di "governo misto". </p><p>1 G. Jellinek, La teoria generale del diritto dello Stato, trad. ital. a cura di M. Petrozziello del 3 libro dell'Allgemeine Staatslehre, Milano, 1949, p. 162; il teorico tedesco osserva come, in Aristotele, pur essendovi una classificazione delle funzioni statali, non vi sia alcuna intenzione di radicare ciascuna funzione in un organo separato (ibidem, p. 168). </p></li><li><p>3 </p><p>Non qui nei nostri interessi ricostruire </p><p>accuratamente l'evoluzione di queste idee negli antichi, </p><p>o esporre compiutamente le loro idee sul problema; ci </p><p>baster cogliere alcuni temi ricorrenti, che costituirono </p><p>punto di partenza per la successiva riflessione, ma </p><p>soprattutto importa cogliere fin d'ora lo spirito di </p><p>queste riflessioni, che da sempre impegnano la filosofia </p><p>e la politica: se non leggessimo, al fondo di esse, il </p><p>timore e addirittura il terrore del potere, e la </p><p>necessit di imporre dei limiti alla sua illimitata </p><p>capacit di espansione, risolveremmo tutto il problema </p><p>dei limiti del potere in una questione di tecniche </p><p>costituzionali da valutare secondo il metro </p><p>dell'efficienza e della stabilit. </p><p>Platone descrive, nelle sue "Leggi", un tipo di </p><p>costituzione che egli non riteneva essere la migliore; il </p><p>governo ideale, infatti, non pu non essere il governo </p><p>dei "filosofi-re", cio degli uomini i quali conoscono </p><p>ci che il bene, e perci devono decidere senza essere </p><p>limitati da alcuno; ma poich questo governo difficile </p></li><li><p>4 </p><p>da realizzare, e i governanti sono assai pi spesso </p><p>tiranni che filosofi, Platone ritiene possibile </p><p>"istituire uno Stato che abbia il secondo posto rispetto </p><p>all'ottimo"2. Prendendo a modello le costituzioni di </p><p>Sparta e Atene, Platone denuncia i difetti di entrambe: </p><p>l'una eccede per dispotismo, l'altra per libert; </p><p>infatti, troppo potere dei governanti uccide nello Stato </p><p>"il senso dell'amicizia e della comunione"3 e conduce al </p><p>dispotismo, mentre l'eccesso di libert dei cittadini </p><p>conduce alla demagogia; necessario perci combinare </p><p>libert e autorit in giusta misura. </p><p>Anche Aristotele propone una forma di costituzione </p><p>mista, che egli denomina polita, che per , pi che una </p><p>combinazione delle caratteristiche di ciascuna delle </p><p>forme semplici di esercizio del potere - monarchia, </p><p>aristocrazia, timocrazia -, un contemperamento dei </p><p>princpi informatori di ciascuna di esse: "anche su </p><p>questo punto [...] Aristotele appare ispirato da una </p><p>preoccupazione di carattere etico-politico, pi che da un </p><p>2 Platone, Leggi, V, 739. </p><p>3 Platone, Leggi, III, 697. </p></li><li><p>5 </p><p>criterio strettamente giuridico...; il suo scopo non </p><p>tanto di assicurare il 'governo di leggi', quanto una </p><p>giusta proporzione della virt, della ricchezza e della </p><p>maggioranza"4. La stabilit di questa costituzione poi </p><p>assicurata da un fattore pi sociale che istituzionale: e </p><p>cio dalla prevalenza della classe media, ovvero del ceto </p><p>di chi non n troppo ricco n troppo povero: perci </p><p>essa meno esposta a quei cambiamenti bruschi che </p><p>derivano dai conflitti sociali, che sono pi forti l </p><p>dove pi grande la differenza tra le classi5. </p><p>Polibio, nelle sue "Storie", dopo aver classificato </p><p>sei forme di governo, tre buone e tre cattive, frutto le </p><p>ultime della degenerazione delle prime, e dopo aver </p><p>esposto una celebre tesi sulla successione ciclica delle </p><p>sei forme, afferma che l'unica forma sufficientemente </p><p>stabile di governo quella in cui i diversi poteri - </p><p>quello del re, quello dell'aristocrazia e quello del </p><p>4 A. Passerin D'Entrves, La dottrina dello Stato - Elementi di analisi e di interpretazione, Torino, 1967, p. 167. 5 N. Bobbio, La teoria delle forme di governo nella storia del pensiero politico, Torino, 1976, pp. 42-43. </p></li><li><p>6 </p><p>popolo - si neutralizzano a vicenda, in modo che nessuno </p><p>ecceda e il sistema politico rimanga a lungo in </p><p>equilibrio, "a guisa di nave che vince la forza di </p><p>un'opposta corrente"6. Questa costituzione "mista" egli </p><p>la ricava dalla costituzione di Licurgo e la ritrova, </p><p>applicata, nella Roma repubblicana, dove i Consoli </p><p>esprimono l'elemento monarchico, il Senato quello </p><p>aristocratico, le assemblee popolari quello democratico. </p><p>La teoria del governo misto non ancora la teoria </p><p>dell'equilibrio e della separazione dei poteri; ma senza </p><p>dubbio "teoria del governo misto e teoria dell'equilibrio </p><p>procedono di pari passo"7. </p><p>Anche Cicerone esalta la forma di governo misto, </p><p>composta "aequatum et temperatum" di tutte e tre le forme </p><p>migliori di costituzione8. La parola "temperato", usata </p><p>da Cicerone, ancora oggi usata per indicare una forma </p><p>6 Polibio, Storie, VI, 10. </p><p>7 Bobbio, op.cit., p. 52. </p><p>8 Bobbio, op. cit., p.56. </p></li><li><p>7 </p><p>di governo che contrappone al potere assoluto un potere </p><p>controllato dalle forze sociali organizzate9. </p><p>C' una nota che accomuna tutti questi scrittori </p><p>classici, quando si occupano delle forme di governo: </p><p>apparentemente, il loro interesse teorico sembra rivolto </p><p>pi ad una costituzione stabile, che ad una costituzione </p><p>di libert; e anche chi, come Polibio, pone espressamente </p><p>il tema dell'equilibrio, lo fa pi in questa chiave - </p><p>nell'equilibrio delle diverse parti, lo Stato intero si </p><p>conserva senza repentini rivolgimenti - che in un'ottica </p><p>di garanzia per le libert. </p><p>In un celebre saggio, Benjamin Constant distingueva </p><p>tra la libert degli antichi e la libert dei moderni: </p><p>l'ideale della libert in tutto (religione, politica, </p><p>industria, filosofia etc.) si afferma solo in et </p><p>moderna, col trionfo dell'individualit, sia nei </p><p>confronti dell'autorit, sempre tendenzialmente </p><p>dispotica, sia nei confronti delle masse che, con il loro </p><p>astratto egualitarismo, tendono a soffocare l'energia </p><p>9 N. Bobbio, "Governo misto" in: Dizionario di politica, a cura di Bobbio, Matteucci, Pasquino, Torino, 1990. </p></li><li><p>8 </p><p>creatrice dell'individualit. Cos, mentre i moderni </p><p>rivendicano una sfera di autonomia privata, gli antichi </p><p>risolvono tutto l'uomo nella sfera pubblica, e la sua </p><p>libert nella partecipazione al processo di formazione </p><p>della volont dello Stato. </p><p>Interpretando in questo modo le teorie classiche del </p><p>governo misto, dovremmo concludere che esse non </p><p>interessano il problema dei limiti del potere, ma semmai </p><p>quello della sua stabilit. </p><p>In realt, neppure Constant aveva inteso contrapporre </p><p>semplicisticamente libert democratica e libert </p><p>liberale; egli voleva piuttosto marcare la differenza tra </p><p>la democrazia diretta degli antichi, che era resa </p><p>possibile dalle piccole dimensioni della polis e dal </p><p>sistema della schiavit che consentiva a pochi di non </p><p>lavorare, e la libert garantita dei moderni, in grandi </p><p>Stati in cui la democrazia diretta non praticabile e </p><p>non ci sono schiavi10. La libert, insomma, non pu </p><p>esistere, n senza libera partecipazione di ciascuno alla </p><p>10 N. Matteucci, Organizzazione del potere e libert. Storia </p><p>del costituzionalismo moderno, Torino, 1976, pp. 210-211. </p></li><li><p>9 </p><p>sfera pubblica, n senza libera esplicazione della </p><p>propria personalit nella sfera privata. E un governo, </p><p>nel quale diverse forze sociali partecipano in pari </p><p>misura al potere pubblico, cos equilibrandosi tra loro, </p><p> una garanzia contro il prevalere di uno o di pochi nel </p><p>consorzio sociale e nella comunit politica: in altre </p><p>parole, un'ottima risorsa contro il dispotismo, inteso </p><p>come potere assoluto e prevaricante di chi governa, </p><p>paragonabile al potere del padrone sui suoi schiavi, e </p><p>che come tale non distingue tra sfera pubblica e </p><p>autonomia privata ma anzi esercita in entrambe le proprie </p><p>prerogative assolute. </p><p>2. Gubernaculum e iurisdictio in et medioevale </p><p>Il pensiero medioevale sul tema del potere e del suo </p><p>esercizio ha lasciato un'eredit a lungo sottovalutata: </p><p>infatti i teorici moderni della sovranit e della </p><p>divisione del potere non hanno sempre compreso </p><p>l'interesse della concezione del governo limitato dal </p></li><li><p>10 </p><p>diritto; l'affermazione del moderno positivismo ha poi </p><p>dato un contributo decisivo a che queste teorie fossero </p><p>giudicate anacronistiche e reazionarie. </p><p>I medioevali (Bracton, tra gli altri) introducono la </p><p>seguente distinzione funzionale interna al potere regio: </p><p>1. gubernaculum, da un lato, la sfera </p><p>discrezionale del potere; essa riguarda la guerra e </p><p>l'ordine interno; potere il cui esercizio non </p><p>regolato da leggi ma rimesso alla prudenza del sovrano; </p><p>2. iurisdictio , d'altra parte, l'amministrazione </p><p>della giustizia, potere subordinato al diritto, ma </p><p>anche la stessa formazione del diritto; si noti che nel </p><p>pensiero medioevale il diritto non creato dall'uomo, ma </p><p> diritto di natura e consuetudine approbata consensu </p><p>utentium, e solo marginalmente vi confluiscono </p><p>constitutiones e statuti11. </p><p>11 Cfr., su Bracton e Fortescue, Ch. H. McIlwain, Il </p><p>costituzionalismo nel medioevo, in Costituzionalismo antico e moderno, trad. ital. Bologna, 1990, pp. 97-110; su Bartolo, A Cerri, Poteri (divisione dei), in Enc. Giur., Roma, p. 2. </p></li><li><p>11 </p><p>Questa concezione contiene in nuce la dottrina della </p><p>separazione dei poteri? O almeno la distinzione tra </p><p>potere esecutivo e potere giudiziario? </p><p>In realt i medioevali non dividono il potere, n </p><p>sottopongono il governo a un controllo politico, bens lo </p><p>limitano attraverso il diritto12; loro estranea l'idea </p><p>del potere illimitato, che invece moderna: non </p><p>compito del re ordinare la societ, n egli ha poteri per </p><p>fare ci, ma anzi "la societ era paragonata al corpo </p><p>umano, dove ciascuno collaborava alla vita del tutto, in </p><p>base alla propria particolare funzione, che a ciascuna </p><p>parte assegnava diritti e doveri, in un ordine insieme </p><p>naturale e trascendente, la cui violazione avrebbe </p><p>portato alla corruzione e alla morte del corpo </p><p>politico"13. L'essere una lunga catena, che lega come </p><p>anelli tutti i gruppi e tutti i soggetti, da Dio al re e </p><p>fino all'ultimo dei sudditi. Ognuno ha il suo posto, in </p><p>12 Ibidem, p. 109; altro orientamento invece ravvisa la </p><p>prima formulazione della teoria della divisione dei poteri in Mersilio da Padova (Defensor pacis, 1324): cfr. F. Modugno, Poteri (divisione dei), in Novissimo Digesto Italiano, XIII, Torino, 1968, p. 474. 13 Matteucci, op. ult. cit., p. 18. </p></li><li><p>12 </p><p>quest'ordine: e il re sovrano in quanto dice la </p><p>giustizia, pronunzia giudizi giusti e secondo diritto; </p><p>egli stesso " servo del diritto, da cui deriva la sua </p><p>autorit"14. Il re non dunque in posizione di supremazia </p><p>assoluta: la sua legittimazione teocratica, non </p><p>autocratica, perci il suo potere limitato da un </p><p>ordine che lo trascende; ma la sua legittimazione , </p><p>almeno nei sistemi feudali, anche contrattuale: il re non </p><p>legifera senza il consenso dei feudatari, e perci il </p><p>diritto feudale un diritto "contrattuale"15. </p><p>Dal punto di vista delle forme di governo, i teorici </p><p>medioevali manifestano preferenza per la monarchia </p><p>temperata mediante alcuni dei concetti caratteristici </p><p>delle teorie del governo misto: cos, S. Tommaso d'Aquino </p><p>parla di un "regimen commixtum" che per lui l'optimum, </p><p>e delinea una forma di "commistione" che consenta la </p><p>14 Ibidem, p. 16. </p><p>15 Sul diritto feudale "contrattuale" come aspetto del </p><p>pensiero giuridico medioevale cfr. M. Dogliani, Introduzione al diritto costituzionale, Bologna, 1994, pp. 138 ss. </p></li><li><p>13 </p><p>partecipazione e il consenso dell'intero popolo alla </p><p>legislazione16. </p><p>Dal punto di vista di una classificazione dei sistemi </p><p>di legittimazione delle decisioni politiche, potremmo </p><p>qualificare lo Stato medioevale come "Stato </p><p>giurisdizionale", cio come quello Stato in cui l'ultima </p><p>decisione spetta non al legislatore che pone norme </p><p>astratte ma al giudice che "decide direttamente nel nome </p><p>del diritto e della giustizia, senza che gli vengano </p><p>proposte da parte di altri poteri non giudiziali, ma </p><p>politici, normazioni relative a questa giustizia"17; ci </p><p>che reso possibile dal fatto che diritto e giustizia </p><p>hanno un contenuto univoco, senza essere soltanto </p><p>strumenti di interessi di potere ed economici e senza </p><p>posizione di norme da parte di organi a ci deputati. </p><p>Correttamente, Schmitt ritiene che uno Stato </p><p>giurisdizionale sia possibile in epoche di concezioni </p><p>giuridiche stabili, nelle quali "una giustizia separata </p><p>16 D'Entrves, op.cit., p. 169. </p><p>17 C. Schmitt, Le categorie del 'politico', Bologna, 1973, </p><p>p. 216. </p></li><li><p>14 </p><p>dallo Stato, intesa come custode e garante del diritto </p><p>distinto dallo Stato, precedente e sopraordinato ad esso, </p><p>formuler le decisioni finali"18. Non difficile </p><p>rinvenire, in una definizione di questo tipo, proprio i </p><p>caratteri dello Stato, della giustizia e del diritto </p><p>dell'et di mezzo. </p><p>Si tratta di una concezione caratterizzata da </p><p>"arcaismo" e "staticit"? Di una visione nella quale il </p><p>diritto non libera creazione degli uomini ma anzi "il </p><p>limite imposto da una forza misteriosa e trascendente </p><p>all'esplicazione della loro volont"19? Si tratta di una </p><p>concezione inattuale e poco utile ai moderni? </p><p>In realt, proprio dall'humus della cultura </p><p>giuridico-politica del medioevo che emerse il principio </p><p>del rule of law, del governo limitato da un diritto che </p><p>non soltanto, e neppure principalmente, volont </p><p>sovrana, ma anzi l'espressione dei diritti inviolabili </p><p>ed indiscutibili di ogni uomo e di ogni cittadino; e </p><p>l'idea di un diritto non disponibile, perch superiore al </p><p>18 Ibidem, p. 215. </p><p>19 D'Entrves, op.cit., pp. 127-128. </p></li><li><p>15 </p><p>legislatore, e contenutisticamente non indeterminato, ma </p><p>anzi connotato eticamente in quanto prodotto di una </p><p>tradizione giuridico-politica, non anima soltanto la </p><p>visione anglosassone del diritto, ma pure presente nel </p><p>costituzionalismo continentale, che fa della Costituzione </p><p>il limite giuridico al potere legislativo, limite </p><p>salvaguardato - e questo elemento mancava nella </p><p>concezione medioevale - da una giurisdizione che ha il </p><p>potere di annullare gli atti legislativi contrari alla </p><p>legge superiore20; e la stessa Costituzione appare non pi </p><p>soltanto rivolta ad organizzare lo Stato e i suoi poteri, </p><p>ma anche contiene elenchi aperti di diritti fondamentali </p><p>"riconosciuti" perch originari e non disponibili, </p><p>anteriori alla Costituzione medesima. </p><p> questa un'altra via, diversa dalla "separazione" </p><p>dei poteri, ma forse pi attuale e interessante per noi, </p><p>20 Quasi una anticipazione del moderno controllo di </p><p>legittimit costituzionale pu essere ravvisato, invece, nelle graphai paranomn, azioni pubbliche che in Atene potevano essere intentate contro l'autore della proposta di una legge o di un decreto che fosse in contrasto con altre leggi, e anche contro la legge stessa (azioni dalle quali poteva derivare anche la condanna a mor...</p></li></ul>

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