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Emmanuel NETTER Les garanties indemnitaires (rsum) Page 1

Emmanuel NETTER

Les garanties indemnitaires

Thse de doctorat en droit priv, soutenue publiquement le 17 mai 2010 l'Universit de Strasbourg, devant un jury compos de :

Monsieur Jean-Pierre SORTAISProfesseur mrite de l'Universit de Lausanne

Monsieur Philippe SIMLERProfesseur mrite de l'Universit de Strasbourg,Doyen honoraire de la Facult de Droit, de Sciences politiques et de Gestion de Strasbourg

Monsieur Philippe DELEBECQUEProfesseur l'Universit Paris I Panthon-Sorbonne

Madame Isabelle RIASSETTOProfesseur l'Universit du Luxembourg

Monsieur Nicolas RONTCHEVSKYProfesseur l'Universit de StrasbourgDirecteur de thse

Prsentation gnrale

Le cautionnement fut longtemps l'unique sret personnelle connue du droit franais. Mais,

depuis quelques dcennies, il est devenu banal de souligner ses faiblesses et de proposer des

solutions alternatives. L'une de ces propositions doctrinales a pour nom garanties indemnitaires .

Elle pourrait tre formule comme suit : plutt que de s'engager se substituer au dbiteur principal

en cas d'inexcution, le garant indemnitaire contractera une obligation nouvelle, consistant faire

ou ne pas faire quelque chose. S'il choue, sa responsabilit contractuelle sera engage, et il devra

rparer le prjudice ainsi caus au crancier.

Les promoteurs des garanties indemnitaires prsentent souvent le porte-fort d'excution

comme l'archtype de cette nouvelle catgorie de srets. L'ide est la suivante : l'article 1120 du

Code civil, selon lequel on peut promettre le fait d'un tiers , est habituellement utilis dans le

cadre de la conclusion d'un contrat sans pouvoirs, le pseudo-reprsentant donnant sa parole que le

pseudo reprsent ratifiera ultrieurement la convention passe en son nom ; mais le fait promis

pourrait tre, plutt qu'une ratification, l'excution d'une obligation prexistante. La responsabilit

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contractuelle du promettant serait donc engage du seul fait que le contrat principal n'est pas

excut correctement.

Toutefois, on ajoute gnralement que les lettres d'intention seraient elles aussi des garanties

indemnitaires. Aujourd'hui consacre l'article 2322 du Code civil, cette figure juridique peut certes

consister en une promesse, faite au bnficiaire, qu'il obtiendra satisfaction, mais aussi en un

engagement d'adopter un certain comportement, simplement susceptible d'augmenter les chances

d'excution du contrat principal : une socit mre promettra par exemple de conserver une

participation dans une filiale, de surveiller sa gestion, de procder une augmentation de capital.

L'tude rvlera que la catgorie des garanties indemnitaires ne prsente, en ralit, qu'une

faible homognit. L'engagement d'adopter un certain comportement est bel et bien une obligation

de faire ou de ne pas faire, obissant aux rgles de la responsabilit contractuelle en cas

d'inexcution. Mais promettre un crancier qu'il sera satisfait, est-ce un engagement de faire ?

Oui, rpond-on classiquement, il consiste rapporter l'excution, par le tiers, de son engagement

. Toutefois, si l'on peut essayer de convaincre une tierce personne d'agir d'une certaine manire, on

n'est jamais certain de russir. La soi-disant obligation de faire consiste bien plutt endosser un

risque. En France, une doctrine minoritaire l'avait dj remarqu. L'tude du porte-fort tel qu'il est

conu en droit suisse incite poursuivre les recherches dans cette direction. Un contrat par lequel

on prend en charge le risque qui pesait auparavant sur autrui : on songe l'assurance. L'tude des

histoires respectives du cautionnement et du mcanisme assurantiel rvle une vrit parfois

oublie : la sret personnelle de rfrence est mentionne dans l'Ancien Testament, tandis que la

gnralisation du contrat d'assurance, fut, en France, postrieure au Code civil. Ainsi s'explique la

prise en charge maladroite du concept de risque dans un article consacr au porte-fort. On comprend

galement que les domaines respectifs du porte-fort appliqu au risque de crdit, et du

cautionnement, soient mal dfinis et entrent en concurrence : la question n'avait pas t envisage,

et ne pouvait pas l'tre.

partir de cette ide, il est possible de proposer une rorganisation du paysage des srets

personnelles franaises autour des deux principales catgories d'engagements que sont la promesse

portant sur son propre comportement, et la prise en charge d'un risque cr par le comportement

d'autrui. Le rgime de ces garanties sera tudi en dtail, avec l'appui ponctuel des solutions

dgages en droit des assurances. Enfin, plusieurs mcanismes apparaissant aujourd'hui comme sui

generis pourront tre rattachs aux grandes figures ainsi dfinies.

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Introduction

L'conomie ne peut fonctionner sans confiance, c'est--dire sans la conviction qu'ont les agents

que la situation dans laquelle ils s'engagent aura pour eux une situation favorable, malgr les risques

qu'elle prsente. Le droit des srets est l'un des instruments privilgis par lesquels la confiance

peut tre instaure. Son rle, toujours fondamental, est particulirement minent dans une priode

de crise financire telle que celle que nous traversons. Depuis la faillite de la banque Lehman

Brothers, une re de la dfiance et du soupon s'est ouverte. Pourtant, le besoin de crdit est plus

important que jamais. Le droit franais des srets, en particulier des srets personnelles, est-il la

hauteur d'un tel dfi ? La rponse semble malheureusement ngative. L'ensemble de la doctrine

s'accorde pour constater que le cautionnement rencontre de srieuses difficults en droit positif.

Plusieurs alternatives ont t proposes durant ces trente dernire annes. Certaines s'inspirent

des pratiques du commerce international, comme les garanties autonomes ; d'autres proposent une

lecture nouvelle de mcanismes classiques du droit des obligations (solidarit passive, dlgation) ;

d'autres encore s'inspirent de droits trangers (cautionnement premire demande). Aucune n'a

cependant permis de pallier durablement les insuffisances du cautionnement. C'est dans ce contexte

qu'il convient d'examiner attentivement une proposition doctrinale jusqu'ici trop peu tudie : les

garanties indemnitaires. Les promoteurs de ce type d'engagements proposent de faire souscrire au

garant une obligation de faire ou de ne pas faire, au soutien du contrat principal. Si cette obligation

n'est pas correctement excute, l'effet de sret est obtenu par le jeu des rgles de la responsabilit

civile contractuelle.

Sduisant au premier abord, le concept rvle rapidement des zones d'ombre. Il doit pourtant

tre parfaitement cern, tout d'abord, sur le plan thorique. Alors seulement, il deviendra possible de

le mettre au service des oprateurs conomiques, de la pratique, en exposant en dtails le rgime et

les usages envisageables d'un tel engagement.

Cette dmarche implique que soit adopt un plan en deux grandes parties, qui se dveloppe

ensuite comme suit.

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Sommaire

PREMIRE PARTIE CONCEPT DE GARANTIE INDEMNITAIRE

Titre 1 Les limites de l'analyse fonde sur la responsabilit contractuelle

Chapitre 1 L'originalit revendique : l'obligation de faire ou de ne pas faire du garant

Chapitre 2 L'originalit conteste : l'assimilation au cautionnement

Titre 2 Les apports de l'analyse fonde sur la couverture de risque

Chapitre 1 L'ide d'un rapprochement entre assurance et srets personnelles

Chapitre 2 La mise en uvre du rapprochement entre assurances et srets personnelles

DEUXIME PARTIE PRATIQUE DES GARANTIES INDEMNITAIRES

Titre 1 Rgime juridique

Chapitre 1 Formation

Chapitre 2 Excution

Chapitre 3 Extinction

Titre 2 Applications

Chapitre 1 Mcanisme vocation gnrale : la garantie professionnelle du risque de crdit

Chapitre 2 Mcanismes vocation particulire

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Bref rsum des dveloppements

PREMIRE PARTIE CONCEPT DE GARANTIE INDEMNITAIRE

L'tude va rvler que l'approche actuelle des garanties indemnitaires en termes de

responsabilit contractuelle est inadquate, en tout cas insuffisante. Le plan retenu insiste donc sur

notre volont de renouveler ces analyses.

Titre 1 Les limites de l'analyse fonde sur la responsabilit contractuelle

Un premier chapitre intitul "l'originalit revendique : l'obligation de faire ou de ne pas

faire du garant" prsente de manire dtaille les diffrentes garanties indemnitaires telles qu'elles

sont actuellement conues dans le dbat doctrinal franais.

La premire, le porte-fort d'excution, est fonde sur un usage renouvel de l'article 1120 du

Code civil. C'est l'occasion d'explorer l'histoire de cette disposition, qui remonte au droit romain, et

se prolonge chez Domat et Pothier, jusqu'au travaux prparatoires du Code civil. Il apparat que ce

texte tait l'origine d'une grande plasticit, propre de nombreux usages qui se sont cependant

rduits au fil du temps. L'utilisation actuelle, celle du porte-fort de ratification, n'est donc pas la

seule envisageable.

La seconde forme que peuvent revtir les garanties indemnitaires a pour nom lettres

d'intention . Il n'est plus question de promettre purement et simplement au crancier qu'il obtiendra

satisfaction c'est le porte-fort d'excution , mais seulement de souscrire une obligation d'adopter

un comportement, action ou abstention, susceptible de favoriser l'excution du contrat principal.

L'tude souligne l'htrognit de la catgorie que la pratique nomme lettres d'intention ,

critique l'usage majoritaire de ces documents pour contourner des rgles de droit comptable et des

socits , contraire aux principes lmentaires de la corporate governance. Mais elle rvle une

trs grande proximit entre le concept de garantie indemnitaire comportementale, et le rcent article

2322 du Code civil consacrant les lettres d'intention.

Un deuxime chapitre, intitul l'originalit conteste : l'assimilation au

cautionnement , revient sur les critiques formules l'encontre du concept de garantie

indemnitaire, accus de masquer un plagiat du cautionnement, privant le garant d'utiles protections

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au prtexte d'une originalit conceptuelle factice. Ces critiques manent d'une partie de la doctrine,

mais aussi sans doute de la Cour de cassation. Celle-ci a en effet rendu deux arrts surprenants, l'un,

dat du 25 janvier 2005 et rendu par sa Premire chambre civile, l'autre, dat du 13 dcembre de la

mme anne et rendu par sa Chambre commerciale. La seconde de ces dcisions, en particulier,

feint de reconnatre une identit propre au porte-fort d'excution, mais lui accole immdiatement le

rgime du cautionnement, ce qui le prive de tout intrt.

Les critiques ainsi examines ne sont pas toujours entirement convaincantes. Elles soulignent

cependant un point essentiel : si le debitum, la prestation spcifique attendue du garant, apparat

avec clat dans le cas des garanties indemnitaires comportementales, ce n'est pas le cas s'agissant du

porte-fort d'excution. Le second titre en expose les raisons.

Titre 2 Les apports de l'analyse fonde sur la couverture de risque

Un premier chapitre met l'ide d'un rapprochement entre assurances et srets

personnelles . Isol son poque, Jean Boulanger avait dj dmontr dans sa thse de doctorat

que la dfinition mme du porte-fort contient une contradiction intrinsque. Il s'agit en effet de

promettre le fait d'un tiers , ce qui est logiquement impossible, puisque le tiers est autonome. Il

s'agit en ralit de prendre sa charge la couverture d'un risque. Une analyse de droit compar

rvle que c'est en ces termes que raisonne la doctrine suisse, lorsqu'il s'agit d'interprter l'article

111 de son Code des obligations, trs proche de notre article 1120 C. civ. Pourquoi les textes n'ont-

ils pas pris position clairement en ce sens ? Des investigations historiques s'imposent nouveau.

Elles rvlent que la concept de contrat visant prendre en charge le risque pesant sur autrui est

rcent. Il n'apparat vritablement qu'au 15me sicle, et ne prend la forme moderne de l'assurance

qu' l'issue d'une lente gestation, largement inacheve en France quand le Code civil est adopt. De

cela dcoulent deux consquences. Premirement, la notion de prise en charge d'un risque issu du

par contrat est ignore pour l'essentiel le contrat d'assurance, qui ne saurait alors tre que

maritime, est renvoy au Code de commerce , et remplac par le porte-fort, teint des conceptions

archaques du droit romain. Deuximement, les ventuels rapports entre un contrat de prise en

charge du risque de crdit et le cautionnement n'ont pas pu tre envisags, ce qui explique les

problmes de frontires auxquels la doctrine est aujourd'hui confronte. De ce constat tonnant, il

faut alors tirer des leons.

Un deuxime chapitre envisage cet effet la mise en uvre du rapprochement entre

assurances et srets personnelles . Elle prend appui sur l'obligation de couverture, mise en

vidence par Christian Mouly en France, mais aussi par une partie de la doctrine japonaise. Cette

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couverture, c'est la prise en charge d'un risque, dont Mouly avait dj affirm qu'elle est un point

commun essentiel entre l'engagement de la caution et celui de l'assureur. Il semble mme que l'on

retrouve l'ide de couverture dans certaines formes de responsabilit civile dlictuelle totalement

dconnectes d'une apprciation du comportement du responsable (ainsi de la responsabilit des

parents du fait de leurs enfants mineurs). En matire contractuelle, la couverture de risque se

rencontre sous la forme d'une prestation accessoire un objet principal distinct, qu'elle vient

renforcer (ainsi de la garantie des vices cachs). Mais elle peut constituer elle-mme la prestation

principale : c'est le cas du porte-fort, de l'assurance, mais aussi du cautionnement.

La conclusion est surprenante : les garanties indemnitaires doivent bel et bien tre spares en

deux ensembles dont le premier, les garanties comportementales, se rattache au droit commun des

obligations de faire...

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