Lezione 9 / 2 Il processo cautelare

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Lezione 9 / 2 Il processo cautelare. Anno accademico 2012/2013. La domanda. la domanda cautelare, forma. Larticolo 669-bis cpc disciplina la sola forma della domanda cautelare (il ricorso), astenendosi da ogni indicazione relativa al contenuto dellatto . - PowerPoint PPT Presentation

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Lezione 9/2 Il processo cautelare

Lezione 9/2Il processo cautelareAnno accademico 2012/2013La domandala domanda cautelare, formaLarticolo 669-bis cpc disciplina la sola forma della domanda cautelare (il ricorso), astenendosi da ogni indicazione relativa al contenuto dellatto.La norma, poi, nella sua ovviet introduce elementi che hanno indotto ingiustificate remore alla ammissibilit di domande cautelari formulate oralmente a verbale di udienza (tra le ultime, T. Santa Maria Capua a V. 27 marzo 1997, in Giur. it., 1997, I, 2, 1403) o la contestualit di domanda cautelare e citazione introduttiva del giudizio di merito (Trib. Roma 17 gennaio 1996, in Giust. civ., 1996, I, 2425).

Domanda, contenutoAl contrario intorno al contenuto dellatto introduttivo del processo cautelare esiste un vasto dibattito, che avrebbe consigliato una disciplina pi completa.Anzitutto lonere, per il ricorrente, di preannunciare nel procedimento cautelare che anticipa il processo a cognizione piena, in tutti i suoi elementi di identificazione la domanda di merito (soggettivo e oggettivo, petitum e causa petendi, questultima quando richiesta per i diritti relativi e costitutivi).

Ratio della enunciazione della domanda di meritoE la strumentalit della tutela cautelare a imporre lonere, con i suoi riflessi sul piano processuale; se il giudice competente il giudice del merito (art. 669-ter cpc) oppure il giudice innanzi al quale pende il giudizio di merito (art. 669-quater cpc), se la stabilit degli effetti della misura non anticipatoria dipende dalla introduzione in termini perentori del giudizio di merito e dalla sua conclusione con un accoglimento della domanda, di tutta evidenza che il giudice adito dovr preventivamente conoscere ed identificare la domanda di merito a cautela della quale richiesta la misura provvisoria.

segueTuttavia lesigenza si impone anche per consentire al giudice di valutare il fumus del diritto da cautelare, ma anche lidoneit della misura ad eliminare il pericolo di lesione nel tempo necessario per lo svolgimento del giudizio di merito, ovvero n fumus n periculum, costituenti i presupposti della misura cautelare possono essere apprezzati nella loro pienezza senza che il giudice sia consapevole della domanda di merito che sar in futuro introdotta.

spunti positiviEsiste inoltre la possibilit di inquadrare lonere del ricorrente sul piano normativo, per alcune interessanti spunti dellart. 693, 3 co., cpc, in relazione alla istruzione preventiva e per la generale applicabilit dellart. 125 c.p.c.

conseguenze della mancata enunciazione, inammissibilitNe consegue che la proposizione della domanda di merito una sorta di condizione dellazione cautelare, ovvero di presupposto processuale in mancanza del quale il giudice deve chiudere in rito il processo, senza alcuna prospettiva di sanatoria. Naturalmente prima di emettere la ordinanza di rito il giudice dovr verificare se dal contesto dellatto introduttivo, al di l di formule sacramentali, sia comunque intelleggibile la domanda del futuro giudizio a cognizione piena. nullitA questa lettura si contrappone altra, che preferisce lapplicazione analogica dellart. 164 cpc (la tesi per lo pi dottrinale), ovvero la nullit della domanda, con i suoi meccanismi di sanatoria mediante integrazione dellatto su invito del giudice La domanda cautelareI contenuti dellatto introduttivo del processo cautelare, non si limitano allenunciazione della domanda di merito, ma si estendono ovviamente anche alla domanda cautelare in senso stretto, con le allegazioni necessarie ai fini dellapprezzamento di fumus e periculum. elementi della domanda di meritoIl fumus si stempera invero nella domanda di merito); il periculum costituisce lelemento originale della tutela cautelare.

lelemento del periculumIl ricorrente dovr pertanto misurarsi con la fattispecie:- lastratto pericolo dellinfruttuosit dellazione esecutiva per consegna o rilascio, nel sequestro giudiziario;- il concreto pericolo, della futura infruttuosit dellazione espropriativa, sulla base di indici sintomatici rivelatori, nel sequestro conservativo;- nel provvedimento durgenza, la necessit indilazionabile (imminenza) di anticipare gli effetti esecutivi immediatamente; inoltre, in tal caso, dovr identificare il tipo di misura che si adatti ad eliminare il periculum: la indicazione del petitum cautelare ovvero della misura richiesta al giudice per impedire che il pericolo diventi attuale, ci particolarmente nella tutela atipica, dove a differenza delle misure tipiche lasciata alla discrezionalit del giudice il provvedimento pi idoneo.

Il principio della domandaIn tale prospettiva vige anche per il processo cautelare il principio della domanda, non potendo, neppure nella tutela durgenza, ipotizzarsi che il ricorrente possa rimettersi tout court alla libera determinazione del giudice. Se, pertanto, il petitum cautelare di pi facile identificazione nelle misure tipiche, discendendo dalla regula iuris, onere a pena di nullit della domanda (sanabile questa volta ai sensi dellart. 164 cpc) della parte precisare la misura al giudice investito dallazione ex art. 700 cpc.

Insussistenza di preclusioniPoich la domanda introduce un processo a cognizione sommaria, non esiste un profilo di preclusione nelle allegazioni e nelle prove, che possono essere oggetto anche di iniziativa successiva.Non tuttavia ammessa nel corso del processo cautelare la modifica delloriginaria domanda cautelare (Trib. Firenze 27 maggio 1995, in Foro it., 1996, I, 1863).

La competenzaRatio della regolaLa stretta funzionalit con la tutela di merito, che ha gi dettato la regola sullonere di prefigurare la relativa domanda, si evidenzia nella regola generale sulla competenza. Il legame con il meritoQuesta si radica nel giudice che competente a conoscere del merito oppure, se questo gi pende, innanzi al giudice della litispendenza (risp. artt. 669-ter, 1 co. e 669-quater, 1 co., cpc). La strumentalit postulante una identit del giudice del cautelare e del giudice del merito, pu avere una soluzione di continuit, per il caso di litispendenza, derivante dalla possibilit che il giudice innanzi al quale pende il merito sia stato adito erroneamente.eccezioni (1)In unipotesi, per lo sfavore verso certi giudici, come il giudice di pace (art. 669-ter, 2 co. e 669-quater, 3co., cpc), essendo in tal caso affidata la competenza al tribunale (salvo listruzione preventiva, art. 693, 1 co., cpc). eccezioni (2)Ugualmente nel caso degli arbitri: artt. 669-quinquies e 818 cpc, ove il divieto di cognizione cautelare risolto in positivo affidando la competenza al giudice che sarebbe stato competente a pronunciare nel merito.

Segue, ratioLa regola non pare spiegabile per la carenza di poteri di imperio degli arbitri (i quali come possono pronunciare sentenze di condanna o costitutive, cos possono anticiparne gli effetti, solo che si pensi allesperienza comparata), bens per un ingiustificato residuale sfavore verso larbitrato.Segue, larbitrato irritualeIl problema:La giurisprudenza identificando il fenomeno della. irrituale come effetto di una rinuncia della giurisdizione (Cass. 17 giugno 1993, n. 6757) in funzione di una previa risoluzione negoziale della lite, allesito della quale pu soltanto rivivere la giurisdizione pubblica, escludeva in assoluto una tutela cautelare. criticaTale soluzione non convince, nella diversa prospettiva che esalta un carattere non dispositivo del lodo irrituale, bens di accertamento dellassetto dei diritti e obblighi nascenti dal rapporto, assimilabile n pi n meno ai contenuti propri dellarbitrato rituale (differenziandosi i due atti terminali del processo innanzi agli arbitri esclusivamente sul piano degli effetti giurisdizionali e negoziali che discendono dal lodo).

il sequestro convenzionalePeraltro non pare pi di tanto eretico pensare ad una delega agli arbitri irrituali, per patto espresso delle parti, a perfezionare un sequestro convenzionale, ci che la legge consente senza limiti alle parti, cfr. lart. 1798 c.c.

art. 669 - quinquiesOggi il problema superato, a seguito della legge n. 80/2005, che ha novellato l'art. 669 - quinquies c.p.c., ammettendone un'applicazione anche al caso dell'arbitrato non rituale.

arbitrato societarioL'art. 35, 5 comma del d. lgs n. 5/03 (sul processo societario) ha poi espressamente aperto la prospettiva di una tutela cautelare innanzi agli arbitri, nel caso della sospensiva degli effetti della delibera assembleare impugnata.

eccezione (3)La disciplina di diritto internazionale privato processuale che ammette una giurisdizione del giudice dello Stato nel quale deve essere eseguita la misura cautelare anche se la giurisdizione per il merito spetta ad altro Stato eventualmente anche per accordo delle parti (art. 12 reg. CE 29 maggio 2000; art. 31 reg. CE 22 dicembre 2000, n. 44; art. 24 Conv. di Bruxelles), impone una deroga pure in tale caso: competente sar il giudice del luogo dove deve essere eseguita la misura cautelare (artt. 669-ter, 3 co., e 669-quater, 5 co., c.p.c.). ImpugnazionePrima della pendenza del giudizio di impugnazione, competente il giudice che ha pronunciato la sentenza (art. 669-quater, 4 co., cpc); naturalmente se pende il giudizio di impugnazione innanzi al giudice relativo che va proposta la misura. innanzi alla Corte di cassazioneQualche dubbio pone il giudizio innanzi alla Corte di Cassazione, per le difficolt implicate dalla impossibilit di svolgervi unistruttoria pur sommari:- quando questa non si rende necessaria (analogia con lart. 384, 1 co., cpc) pu senzaltro ipotizzarsi la competenza del giudice di legittimit.

- quando si rende necessario il rinvio e quindi unattivit istruttoria, inevitabilmente al giudice che ha pronunciato la sentenza che il ricorrente deve rivolgersi (salvo che gi penda il giudizio di rinvio o stia decorrendo il termine per la riassunzione i

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