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    COMMISSION DES COMMUNAUTS EUROPENNES

    Bruxelles, le 30.4.2004 COM(2004) 327 final

    LIVRE VERT

    SUR LES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE ET LE DROIT COMMUNAUTAIRE DES MARCHES PUBLICS ET DES CONCESSIONS

    (prsent par la Commission)

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    TABLE OF CONTENTS

    1. L'Evolution du partenariat public-priv: constats et dfis .......................................... 3

    1.1. Le phnomne "partenariat public-priv" .................................................................... 3

    1.2 Le dfi du march intrieur: assurer le dveloppement du PPP dans des conditions de concurrence effective et de clart juridique. ................................................................ 5

    1.3. Objet spcifique et plan du prsent Livre vert ............................................................. 8

    2. Le PPP purement contractuel et le droit communautaire des marchs publics et des concessions................................................................................................................... 9

    2.1. La phase de slection du partenaire priv .................................................................. 10

    2.1.1. Partenariat de type purement contractuel: acte attributif qualifi de march public.. 10

    2.1.2. Partenariat de type purement contractuel: acte attributif qualifi de concession....... 11

    2.2. Questions spcifiques la slection d'un oprateur conomique dans le cadre d'un PPP d'initiative prive ................................................................................................ 13

    2.3. La phase postrieure la slection du partenaire priv.............................................. 14

    2.3.1. L'encadrement contractuel du projet .......................................................................... 15

    2.3.2. La sous-traitance de certaines tches ......................................................................... 17

    3. Le PPP institutionnalis et le droit communautaire des marchs publics et des concessions................................................................................................................. 18

    3.1. Mise en place d'un partenariat impliquant la cration d'une entit ad hoc dtenue conjointement par le secteur public et le secteur priv .............................................. 19

    3.2. Prise de contrle d'une entit publique par un oprateur priv .................................. 21

    4. Remarques finales ...................................................................................................... 23

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    1. L'EVOLUTION DU PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE: CONSTATS ET DEFIS

    1.1. Le phnomne "partenariat public-priv"

    1. Le terme partenariat public-priv ("PPP") n'est pas dfini au niveau communautaire. Ce terme se rfre en gnral des formes de coopration entre les autorits publiques et le monde des entreprises qui visent assurer le financement, la construction, la rnovation, la gestion ou lentretien dune infrastructure ou la fourniture d'un service.

    2. Les lments suivants caractrisent normalement les oprations de PPP:

    La dure relativement longue de la relation, impliquant une coopration entre le partenaire public et le partenaire priv sur diffrents aspects d'un projet raliser.

    Le mode de financement du projet, assur pour partie par le secteur priv, parfois par le biais de montages complexes entre divers acteurs. Des financements publics, parfois trs importants, peuvent nanmoins venir s'ajouter aux financements privs.

    Le rle important de l'oprateur conomique, qui participe diffrents stades du projet (conception, ralisation, mise en uvre, financement). Le partenaire public se concentre essentiellement sur la dfinition des objectifs atteindre en termes d'intrt public, de qualit des services offerts, de politique des prix, et assure le contrle du respect de ces objectifs.

    La rpartition des risques entre le partenaire public et le partenaire priv, sur lequel est transfr des alas habituellement supports par le secteur public. Les PPP n'impliquent toutefois pas ncessairement que le partenaire priv assume tous les risques, ou la part la plus importante des risques lis l'opration. La rpartition prcise des risques s'effectue au cas par cas, en fonction des capacits respectives des parties en prsence valuer, contrler et grer ceux-ci.

    3. Au cours de la dernire dcennie, le phnomne du PPP s'est dvelopp dans de nombreux domaines relevant de la sphre publique. Le recours accru aux oprations de PPP s'explique par diffrents facteurs. Au regard des contraintes budgtaires auxquelles doivent faire face les Etats membres, il rpond un besoin d'apport de financement priv pour le secteur public. Il s'explique galement par la volont de bnficier davantage du savoir faire et des mthodes de fonctionnement du secteur priv dans le cadre de la vie publique. Le dveloppement du PPP s'inscrit par ailleurs dans l'volution plus gnrale du rle de l'Etat dans la sphre conomique, passant d'un rle d'oprateur direct un rle d'organisateur, de rgulateur et de contrleur.

    4. Les autorits publiques des Etats membres ont souvent recours des montages de PPP pour raliser des projets d'infrastructure, notamment dans le secteur du transport, de la sant publique, de l'ducation et de la scurit publique. Sur le plan europen, il a t reconnu que le recours au PPP pouvait contribuer la ralisation des rseaux transeuropens de transport, ralisation qui a t fortement retarde, notamment en

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    raison dune insuffisance des investissements.1 Dans le cadre de l'Initiative pour la Croissance, le Conseil a approuv une srie de mesures visant accrotre les investissements pour les infrastructures du rseau transeuropen et dans le domaine de l'innovation, et de la recherche et du dveloppement, notamment par la mise en place de montages de PPP.2

    5. Sil est vrai que la coopration entre public et priv peut offrir des avantages micro-conomiques permettant de raliser un projet au meilleur rapport qualit/prix, tout en prservant les objectifs d'intrt public, le recours aux PPP ne saurait toutefois tre prsent comme une solution miracle pour le secteur public faisant face des contraintes budgtaires.3 Lexprience montre que, pour chaque projet, il convient d'valuer si l'option de partenariat prsente une plus-value relle par rapport d'autres options telle que la passation d'un march plus classique.4

    6. La Commission constate d'ailleurs avec intrt que certains Etats membres et pays adhrents ont cr des outils de coordination et de promotion de PPP, visant entre autres diffuser des 'bonnes pratiques' en matire de PPP l'intrieur de ces Etats ou lchelle europenne. Ces outils visent mutualiser lexpertise y affrente et ainsi conseiller les utilisateurs sur les diffrentes formes de PPP et sur leurs tapes, quil sagisse de la conception, des modalits de choix du partenaire priv, de la meilleure rpartition des risques, de la slection adapte des clauses contractuelles ou encore de l'intgration de financements communautaires (exemple des Task Force au Royaume Uni ou en Italie etc.).

    7. Les autorits publiques ont galement recours des structures de partenariat avec le secteur priv pour assurer la gestion de services publics, notamment au niveau local. Des services publics portant sur la gestion des dchets ou sur la distribution d'eau ou d'nergie, sont ainsi de plus en plus souvent confis des entreprises, qu'elles soient publiques, prives ou mixtes. Le Livre vert sur les services d'intrt gnral rappelle cet gard que lorsqu'une autorit publique dcide d'octroyer la gestion d'un service un tiers, elle est tenue de respecter le droit des marchs publics et des concessions, mme si ce service est considr comme relevant de l'intrt gnral.5 Le Parlement europen a d'ailleurs reconnu que le respect de ces rgles 'peut constituer un instrument efficace pour prvenir les entraves inopportunes la concurrence, en permettant dans le mme temps aux pouvoirs publics de fixer eux-mmes et de

    1 Voir la Communication de la Commission du 23 avril 2003 "Dvelopper le rseau transeuropen de

    transport. Des financements importants. Une interoprabilit du tlpage", COM (2003) 132, et le Rapport du Groupe haut niveau sur le rseau transeuropen de transport du 27 juin 2003.

    2 Conclusions de la Prsidence, Conseil europen de Bruxelles du 12 dcembre 2003. 3 Eurostat, l'Office statistique des Communauts europennes, a pris le 11 fvrier 2004 (cf. communiqu

    de presse STAT/04/18) une dcision relative au traitement comptable dans les comptes nationaux des contrats souscrits par les units publiques dans le cadre de partenariats avec des units prives. La dcision prcise limpact sur le dficit/excdent public et la dette publique. Eurostat recommande que les actifs lis un partenariat public-priv soient classs comme actifs non publics et ne soient donc pas enregistrs dans le bilan des administrations publiques si les deux conditions suivantes sont runies: 1. le partenaire priv supporte le risque de construction, et 2. le partenaire priv supporte au moins l'un des deux risques suivants: celui de disponibilit ou celui lie la demande.

    4 Voir la Communication de la Commission au Conseil et au Parlement 'Public finances in EMU 2003', publie dans European Economy n 3/2003 (COM (2003) 283 final).

    5 COM (2003)270 final. Voir, pour le texte du Livre vert et des contributions, http://europa.eu.int/comm.secretariat_general/services_general_interest.

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    contrler les conditions remplir en termes de qualit, de disponibilit, de normes sociales et de protection de l'environnement.'6

    1.2 Le dfi du march intrieur: assurer le dveloppement du PPP dans des conditions de concurrence effective et de clart juri