Livro - Hermenêutica e Interpretação do Direito.pdf

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    13-Dec-2014

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<p>UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA FACULDADE DE DIREITO</p> <p>Hermenutica JurdicaMatria de hermenutica dada durante o primeiro perodo.</p> <p>2010</p> <p>UNIVERSIDADE FEDERAL</p> <p>DE</p> <p>JUIZ</p> <p>DE</p> <p>FORA FACULDADE</p> <p>DE</p> <p>DIREITO</p> <p>Sumrio 2</p> <p>Sumrioi. ii. iii. iv. v. vi. vii. viii. Hermenutica e Interpretao do Direito p.3 Hermenutica lato sensu e stricto sensu p.6 Hermenutica Filosfica p.6 Hermenutica Constitucional p.7 Cnones Hermenuticos p.9 Tipos de interpretao ou mtodos hermenuticos p.12 Desafio Kelseniano p.14 Voluntas legis e voluntas legislatoris p.14 Bibliografia p.17</p> <p>Hermenutica e Interpretao do Direito 3</p> <p>I-</p> <p>Hermenutica e Interpretao do Direito</p> <p>Hermenutica : a teoria cientfica da arte de interpretar .</p> <p>No mundo do Direito, hermenutica e interpretao constituem um dos muitos exemplos de princpios e aplicaes. Enquanto a hermenutica cuida da teoria e visa estabelecer princpios, critrios e mtodos, orientaes gerais, a interpretao de cunho prtico, aplicando os ensinamentos da hermenutica. Interpretar o ato de explicar o sentido de alguma coisa. revelar o significado de expresso verbal, artstica ou constituda por um objeto, atitude ou gesto. O trabalho do intrprete o de decodificar e, para isto, percorre inversamente o caminho seguido pelo codificador. Interpretar o Direito significa revelar o seu sentido e alcance. Temos assim: revelar o seu sentido: a lei que concede frias anuais ao trabalhador tem o significado, a finalidade, de proteger e beneficiar a sade fsica e mental do trabalhador; fixar o alcance das normas jurdicas: significa delimitar o seu campo de incidncia. Ento, Interpretar o Direito revelar o sentido e o alcance de suas expresses. Fixar o sentido de uma norma descobrir a sua finalidade, pr descobertos os valores consagrados pelo legislador, o alvo que ele buscava proteger; e fixar o alcance demarcar o campo de incidncia da norma jurdica, conhecer sobre os fatos sociais em que circunstancia a norma jurdica tem aplicao. Interpretar o Direito conhec-lo; conhecer o Direito interpret-lo. A interpretao pode ter dupla finalidade: terica e prtica. terica quando assume como foco o esclarecimento de determinado assunto (norma), como prprio da doutrina. prtica quando se destina administrao da justia e aplicao nas relaes sociais. Atualmente, no mbito doutrinrio dos tribunais, existe a chamada Interpretao conforme a Constituio, segundo a qual sempre que a norma jurdica oferecer mais de um sentido e um deles for contrario a lei maior, apenas este dever ser considerado inconstitucional. Este princpio mais uma aplicao do Direito do que uma interpretao. A Hermenutica do texto normativo busca a inteleco desse texto: a vontade da norma, voluntas legis, seu sentido, ratio e mens legis. A Hermenutica da norma jurdica, restringindo o campo das normas, chegando em Hermenutica das normas jurdica escritas, a lei que o ncleo da Hermenutica. Pelos cnones hermenuticos, busca-se o sentido das normas jurdicas, busca-se a ratio legis da causa objetiva da elaborao da lei, motivo do legislador e finalidade da lei. A hermenutica uma totalidade, no se escolhe um nico mtodo ou cnone, todos devem ser usados sincronizadamente. Um problema apontado pelos os juristas que a hermenutica possui uma quantidade grande de mtodos e cnones que podem levar a</p> <p>Hermenutica e Interpretao do Direito 4</p> <p>resultados diferentes, no existe uma hierarquia entre eles. Argumenta-se que o Direito por ser uma Cincia do Esprito1, e no uma cincia exata, tm-se ento uma margem de analise. No que tem valor (homem) no existe exatido. O ideal o uso de todos os mtodos em busca de um consenso entre seus resultados, sem desprezar as regras da argumentao, que junto com os cnones hermenuticos buscam uma maior objetividade interpretativa no maior nvel possvel ao Direito. A Hermenutica Jurdica um processo intelectivo do entendimento (busca a vontade da norma) com a finalidade prtica de resolver conflitos (razo destinada ao agir humano). As normas jurdicas so um esquema de interpretao da realidade, criadas a partir da interpretao da realidade, por isso, a Hermenutica Jurdica faz uma metainterpretao do Direito, j que na verdade ela interpreta a realidade (a norma jurdica interpreta a realidade e a Hermenutica Jurdica por sua vez interpreta a norma, com isso, a Hermenutica Jurdica acaba por interpretar indiretamente a realidade). A tcnica jurdica a tcnica de elaborao da norma (nfase na axiologia jurdica) e a de aplicao das normas (usando a Hermenutica Jurdica para interpretar essa norma). Na busca pelo sentido da norma a uma negao da aparncia (igualdade formal) buscando a essncia (sentido da norma), sempre de forma dialtica, pois uma no existe sem o outro. O limite da Hermenutica Jurdica so os princpios da isonomia (tratamento de todos igualmente perante a lei) e o da segurana jurdica. Na primeira metade do sculo XX houve a inspirao privatista da Hermenutica Jurdica da relevncia dos cdigos. A primeira forma de interpretao da norma jurdica foi exegese (privatista cdigo napolenico). Houve importao da interpretao privatista e, com ela, tem se menor busca do aspecto axiolgico e o rgido raciocnio silogstico do intrprete. O mbito de incidncia de uma norma no regime privado muito reduzido valor axiolgico menor, atingindo com menor perquirio (investigao) e o raciocnio silogstico mais forte, fica mais ntida a aplicao da norma. A hermenutica privatista tem um estudo exclusivamente lgico analticodescritivo (deduo, separao e descrio) do Direito. Nessa interpretao no se busca uma atualizao da lei com sua valorao axiolgica, busca-se a aplicao da letra da lei (corpus legis), tambm no existe uma busca em contextualizar a lei na nova realidade, uma interpretao atrelada aos cdigos, estrita e literal, digna do movimento exegtico. Existe no movimento exegtico uma tentativa conservadora de perpetuao do status quo2. E a posio da doutrina positivista, que afirma a neutralidade da pretenso da lei, descartando a moral e os juzos de valor, e colocando como correto uma mera aplicao mecnica da lei, com aplicador neutro, com uma crena cega nas normas positivadas.</p> <p>1 2</p> <p>Cincia Humana, que trata de contedo do homem, e no uma Cincia exata. Estado atual das coisas</p> <p>Hermenutica lato sensu e stricto sensu 5</p> <p>A compreenso da ratio legis da lei advm da construo de sentido do corpus legis e na medida em que a ratio legis compreendida a lei atualizada. O Crculo Hermenutico que apesar de ser chamado de crculo tem seu formato em espiral defende a idia que ao mesmo tempo em que o sujeito influncia o objeto, o objeto influncia o sujeito. Como j disse anteriormente a crtica feita a Hermenutica Jurdica a possibilidade de resultados discrepantes, porque o processo hermenutico no dotado de exatido, no existe exatido nas Cincias Humanas. A crtica no atinge a Teoria da Argumentao, porque meramente formal, no gera determinado contedo, como faz a Hermenutica Jurdica. Uma das respostas a essa crtica que na cincia no existem concluses absolutas, imutveis, permanentes, porque (1) a cincia baseada na refutabilidade das verdades que constri, devido (2) a falibilidade intrnseca do consenso, da verdade, a racionalidade vai descobrindo aos poucos as verdades da natureza, no momento da refutao uma verdade desconstruda com a construo de outra, enriquecida, evidenciando assim (3) a processualidade dialtica da cincia. Aquilo que foi alcanado na singularidade de um momento no desenvolvimento cientfico, passa a ser a universalidade de outro processo hermenutico, do qual surge outra concluso, h de que, no h dogmaticidade, h refutabilidade. A objetivao crescente da interpretao da norma jurdica se d tanto no desenvolvimento de mtodos hermenuticos quanto na elaborao de regras da argumentao jurdica. No se consegue uma exatido, mas se consegue o mximo de objetivao, objetividade, no ponto de vista do contedo e no ponto de vista procedimental, formal, estrutural, tentando sempre fugir das arbitrariedades das decises. O importante de um resultado cientfico que ele seja comprovvel, demonstrvel, e no que seja definitivo. E ele comprovvel e demonstrvel mediante a utilizao de regras e critrios, que devem ser revelados de forma que qualquer sujeito possa chegar aos mesmos resultados utilizando-os, da a universalidade. No poder legislativo tm-se normas abstratas que possibilitam a realizao do direito no poder judicirio, tem-se a aplicao da norma com sentido axiolgico que possui no instante de sua incidncia nas relaes jurdicas concretas. Existe uma concretizao das normas e uma concretizao da sua aplicao na sociedade regulando pelo silogismo jurdico, materializando, concretizando a abstrao (os dois momentos so necessrios e possuem sentido axiolgico-original e o posterior-duplo e amplo).</p> <p>II-</p> <p>Hermenutica lato sensu e stricto sensu</p> <p>Hermenutica Filosfica 6</p> <p>Ao explicar extensivamente, de forma simples, podemos dizer que a hermenutica lato sensu analisa a obra humana, da cultura, buscando seu sentido. Enquanto, a hermenutica stricto sensu dirige-se as palavras, signo dos signos, que so conhecidas como signos dos signos porque so sinais de pensamento, que por sua vez so sinais de realidade. Segundo o dicionrio jurdico RG-FENIX a expresso lato sensu significa: no sentido amplo, ou geral. Diz-se da interpretao extensiva por oposio a stricto sensu. Este mesmo dicionrio define stricto sensu sendo: no sentido estrito, literal, exato ou prprio; que no admite interpretao extensiva. Diz-se da exegese em que o tempo tomado na verdadeira acepo jurdica. O mesmo que sensu stricto. Por oposio a lato sensu. Na hermenutica stricto sensu podemos dizer que se pensa a realidade atravs das palavras, existe um processo interior, e se exterioriza o pensamento tambm atravs das palavras. Portanto, temos uma duplicidade do uso das palavras, usadas tanto no processo de interiorizao, quanto no processo de exteriorizao.</p> <p>III-</p> <p>Hermenutica Filosfica</p> <p>A Hermenutica Filosfica nada mais que a interpretao do homem, que busca o significado do prprio ser que interpreta, o sujeito o intrprete e o interpretado. Como expoentes desta corrente, temos Heidegger e Gadamer. Esse tipo de hermenutica no procura entrar no objeto que o homem faz, somente interroga sobre o sujeito, indagando perguntas como: o que o homem? Interpretativamente realiza-se um processo de compreenso, que busca a revelao do sentido da realidade cultural. Como j foi dito, a hermenutica o processo de interpretao. O objeto da Hermenutica Filosfica o sentido do ser, da realidade produzida pelo ser e o resultado a compreenso desse sentido, do homem. a compreenso da totalidade da realidade, entendendo que o homem a integra de forma a buscar o sentido de ambos. Na Hermenutica Filosfica, no h distanciamento entre sujeito e objeto, do ser que interpreta para o ser interpretado, existe um movimento, que chamado de crculo hermenutico, que o processo que temos as seguintes caractersticas: a. Exteriorizao do indivduo e a interiorizao do interpretado. Este movimento ocorre porque, para que se entenda algo, necessrio se exteriorizar tentando compreender e interiorizar essa compreenso, num processo circular; b. O intrprete modifica a realidade interpretada e, ao mesmo tempo, modifica a si prprio. D sentido realidade, modificando-a e tambm se modifica, pois ganha conhecimento, ocorre um enriquecimento, tambm em um processo circular;</p> <p>Hermenutica Constitucional 7 c. Existe tambm a chamada pr-cognio, onde o que ocorre que toda a coisa mediatizada pelo conhecimento social que j se tem. Quando se conhece algo novo, j se tem conhecimento prvio sobre o mundo, a experincia. Conhecimento social em determinado momento histrico, e no individual. E a coisa nova inserida no nosso conhecimento, mas mediatizada pelo o que j conhecemos; d. Com isso, ocorre um rompimento da distancia entre o horizonte cultural da elaborao da obra produzida, e aquele presente quando d sua interpretao, a aplicao. Tem-se uma obra produzida, que quando vai ser interpretada trazida para o presente, circularidade hermenutica. Podemos dizer ento que ao mesmo tempo em que o sujeito influncia o objeto, o objeto influncia o sujeito, e que, a compreenso e a pr-compreenso so histricas, e necessitam do contexto. A linguagem, como bem diz Gadamer, est tanto no pressuposto quanto no fim da compreenso. Embora a terminologia seja Crculo Hermenutico, o que realmente ocorre, assim como no movimento dialtico, um movimento em espiral. (U) Insero de uma nova obra no conhecimento (P) Negao dessa obra, porque desconhecida (S) A norma inserida, entra no conhecimento prvio e no mais desconhecida A compreenso , ento, um processo de sntese da universalidade, da totalidade da cultura. a busca do alcance do sentido da universalidade da cultura. Enquanto a explicao a analise do todo em partes, a separao no s do sujeito e do objeto, como do prprio objeto que dividido para que se atinja a essncia. ento um processo analtico. A compreenso vai alm, pois ela busca j na essncia o conceito daquilo que ser compreendido.</p> <p>IV-</p> <p>Hermenutica Constitucional</p> <p>A Hermenutica Constitucional recebeu importncia a partir da segunda guerra mundial, quando foram criados os Tribunais Constitucionais. Teve-se o reconhecimento da normatividade de valores e princpios constitucionais. Os valores esto inseridos nos princpios. Uma questo que dificulta a Hermenutica Constitucional a vagueza, generalidade e impreciso dos preceitos da Constituio, tendo em vista que ela o material fundante do nosso ordenamento jurdico e vai sendo concretizada aos poucos. As normas constitucionais tm uma maior flexibilidade de interpretao, devido sua maior</p> <p>Hermenutica Constitucional 8</p> <p>complexidade. A interpretao tem que ser mais rica, mais detalhada, para que se consiga chegar objetividade. Todas as normas dispostas na Constituio tm o mesmo nvel formal, mas existe uma diferena com respeito aos seus respectivos nveis axiolgicos. Existe uma estrutura axiolgica diferenciada dentro da prpria Constituio, de pesos do seu contedo normativo. Tudo constitucional, mas alguns esto em uma posio axiolgica superior ao que demais dito, v.g., Direitos Fundamentais. O Princpio da proporcionalidade3 no positivado, um princpio geral do Direito (recente). utilizado na soluo de coliso principiolgica e, especialmente, em casos de colises entre princpio fundamentais, pois, eles renem a condensao axiolgica mxima em um ordenamento jurdico e, dentro dos Direitos Fundamentais, so princpios to amplos que entram em choque entre si, v.g., Princpio da Igualdade e da Liberdade. O Princpio da Hierarquizao axiolgica est junto com o da proporcionalidade porque a finalidade a mesma, s que, enquanto no da proporcionalidade tem-se as trs mximas, nesse se busca, no caso concreto, a identificao do princpio superior para a resoluo do caso (coliso) mediante a hierarquizao dos valores em questo, que so hierarquizveis, mas sem exatido, especialmente no caso concreto, com circ...</p>