Monografia Pronta Aldrovando Divino de Castro Junior

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    03-Jul-2015

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<p>Aldrovando Divino de Castro Junior</p> <p>A legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito e o procedimento monitrio.</p> <p>IGDE Instituto Goiano de direito empresarial Goinia, 12 de abril de 2011.</p> <p>Aldrovando Divino de Castro Junior</p> <p>A legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito e o procedimento monitrio.</p> <p>Monografia Jurdica apresentada Ao IGDE, como requisito Parcial ostentao do Titulo de especialista, sob A orientao do professor MS Rubens Fernando Mendes de Campos.</p> <p>IGDE Instituto Goiano de direito empresarial Goinia, 12 de abril de 2011.</p> <p>BANCA EXAMINADORA _________________________ _________________________ _________________________</p> <p>A minha querida esposa, Renata e meus filhos Jlia e Henrique que so meu eterno incentivo a romper novas fronteiras.</p> <p>Agradeo ao incansvel Mestre, Professor Rubens Fernandes, exemplo de profissional que tanto nos elucida com seus ensinamentos.</p> <p>Justia tardia no Justia, injustia manifesta Rui Barbosa</p> <p>RESUMO</p> <p>O presente trabalho tem como objetivo analisar as fontes formais e informais do Direito perante a Legitimidade do Avalista de cheque prescrito para figurar no plo passivo de uma Ao Monitria. Ser realizado um estudo do instituto do Aval, avaliando paralelamente o instituto da Ao Monitria e as Legislaes correlatas, e sero enfocados alguns casos prticos, demonstrando a tenacidade da discusso que invariavelmente colocada aos juristas brasileiros em face de casos concretos do cotidiano da militncia.</p> <p>SUMRIO</p> <p>1. INTRODUO 2. Aval 2.1 AVAL conceito e posicionamento jurdico 3. Ao Monitria 3.1 Ao Monitria - Conceito 3.2 Possibilidades do Ru na Ao Ao Monitria 3.2.1 Dos Embargos Monitrios 3.2.2 Da Reconveno e do Pedido Contraposto 3.2.3 A Ao Monitria em sede de Juizados Especiais Lei 9099/95 4. O Aval na Ao Monitria de Cheque Prescrito 4.1 Da legitimidade passiva do avalista de cheque prescrito na Ao Monitria 5. CONCLUSO 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS</p> <p>1. INTRODUOAo bel do assunto discutido, mister que seja resumidamente explicado o instituto do Aval e o da Ao Monitria, posto que a legitimidade passiva ou no do Avalista de cheque prescrito depende totalmente do modelo de Ao buscada pelo portador do cheque prescrito para obter o reconhecimento desse documento escrito. Tal assunto emocionante, porque tantas so as vezes que as discusses sobre o assunto em sede de sustentao oral so acaloradas, porque as decises judiciais podem vergar para a aceitao do avalista como parte legtima, se o juiz vocacionado for para o instituto monitrio, ou ainda, contrria, se ele for um rduo defensor da formalidade do instituto do Aval. O assunto digladiante, inclusive com o novo posicionamento dos Tribunais Superiores, que esto sustentando a tese dos processos se limitarem nas discusses perante os Tribunais de Justia, e somente em casos raros seguirem para a apreciao absoluta, devem os operadores do Direito, buscar uma sintonia maior para os assuntos que aqui sero discutidos, principalmente porque bastante controverso. A Ao Monitria ao bel do artigo 1102-a do CPC, traz entre outras palavras, que, quem tiver prova escrita sem eficcia de ttulo executivo pode demandar por seu pretenso direito buscando soma em dinheiro ou ainda entrega de coisa fungvel, ou de determinado bem mvel. Neste sentido poderia o operador do Direito tranquilamente intencionar que o Avalista de um cheque deveria estar no plo passivo de qualquer Ao mesmo que o documento em questo estivesse prescrito.</p> <p>Ocorre que as jurisprudncias para o caso so totalmente esparsas e confusas sobre o assunto, o se que pretende ao mnimo com o presente trabalho trazer um norte para a discusso.</p> <p>2. AVAL</p> <p>2.1 Aval conceito e posicionamento jurdico</p> <p>A origem do termo no bem definida tendo em vista que h quem diga que tem origem no francs valoir, valoir ou ainda faire valoir, no latim a valere, ou ainda no italiano a valle.</p> <p>Aval e garantia pessoal, plena e solidria, prestada por terceiro no ttulo de crdito. instituto especfico do Direito Cambirio.1 De acordo com Fbio Ulhoa Coelho, o aval o ato cambirio pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar ttulo de crdito, nas mesmas condies que um devedor desse ttulo (avalizado).2 E, de acordo com Fran Martins, entende-se por aval a obrigao cambiria assumida por algum no intuito de garantir o pagamento da letra de cmbio nas mesmas condies de um outro obrigado.3 Segundo a maior enciclopdia virtual do mundo, a Wikipdia4, Aval a declarao cambial atravs da qual uma pessoa (avalista), se torna responsvel pelo pagamento de um ttulo de crdito nas mesmas condies de seu avalizado.</p> <p>O mesmo site traz ainda informaes valorosas para o instituto, como segue:1</p> <p>FREITAS, Caub Feitosa. Direito Comercial: Ttulos de Crdito. Incurses no Mercosul. Goinia: AB, 2000, pg. 47. 2 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume I. So Paulo: Saraiva, 2000, pg 403. 3 MARTINS, Fran. Ttulos de Crdito. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pg. 153. 4 http://pt.wikipedia.org/wiki/Aval</p> <p>No Direito brasileiro, o instituto cambirio vem regulado, ao lado de sua disciplina no atual Cdigo Civil, naturalmente, nos arts. 14 e 15, do Decreto n 2.044/1908; 30 a 32, da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n 57.663/1966); 29 a 31, da Lei n 7.357/1985 (Lei do Cheque); e 12, da Lei n 5.474/68 (Lei de Duplicatas), lembrando que se aplicam aos demais ttulos de crdito existentes os dispositivos sobre emisso, circulao e pagamento das letras de cmbio.</p> <p>* Conceito uma garantia pessoal autnoma e solidria (independente) destinada a garantir ttulos de crdito;</p> <p>* Exige a outorga conjugal, exceto para o regime de casamento de separao total de bens (art. 1.647, inciso III, do CC);</p> <p>* Pela regra geral, o aval parcial vedado (art. 897, pargrafo nico, do CC). Exceo: o aval pode ser parcial se for previsto na legislao especial, como ocorre com o cheque, a nota promissria e a letra de cmbio.</p> <p>Feitas as consideraes, importante ao nosso estudo o artigo 31 e 32 da Lei Uniforme, o Decreto Lei 57663/66, in fine.</p> <p>Artigo 31</p> <p>O aval escrito na prpria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras "bom para aval ou por qualquer frmula equivalente; e assinado pelo dador do aval.</p> <p>O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador.</p> <p>O aval deve indicar a pessoa por quem se d. Na falta de indicao, entender-se- ser pelo sacador.</p> <p>Artigo 32</p> <p>O dador de aval responsvel da mesma maneira que a pessoa por ele afianada.</p> <p>A sua obrigao mantm-se, mesmo no caso de a obrigao que ele garantiu ser nula por qualquer razo que no seja um vcio de forma.</p> <p>Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.</p> <p>Este Decreto Lei trata do assunto de uniformizao de legislao perante Letras de Cmbio e Notas Promissrias.</p> <p>A posio do avalista segundo Fran Martins, baseado no citado Decreto Lei que no toma o avalista o lugar do avalizado, pois, na verdade, pagando, poder receber do mesmo a importncia paga. Mas, apesar disso, a sua obrigao semelhante do avalizado, donde o credor poder agir contra um ou contra outro, indiferentemente.5</p> <p>Em pleno resumo, O aval um instituto previsto em lei, pelo qual o avalista se compromete a satisfazer a obrigao, no todo ou parte, caso o5</p> <p>MARTINS, Fran. Ttulos de Crdito. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pg. 159.</p> <p>devedor principal no a cumpra, ou seja, um terceiro estranho ao negcio ingressa nele, com a finalidade de garantir a obrigao assumida pelo devedor originrio.</p> <p>Considerando o posicionamento que o aval pode no estar atrelado de um ttulo de crdito em sentido estrito, passamos a anlise da possibilidade do avalista ser parte legtima para figurar no plo passivo de uma Ao Monitria de cheque prescrito.</p> <p>3. CAPTULO II 3.1 AO MONITRIA - ConceitoA Ao Monitria um procedimento de cognio sumria, sendo considerada pela Lei, um rito especial, e tem como principal escopo alcanar o ttulo executivo, de forma antecipada, sem a demora natural do processo de conhecimento que necessita de sentena de mrito transitada em julgado para que o processo executivo se inicie. A doutrina diverge no tipo de Ao que , mas na verdade mais pura, que esta uma Ao de Conhecimento de cunho condenatrio, mas por fim, procedimento de cognio sumria, porque o juiz mediante a prova escrita apresentada pelo autor, se for a mesma suficiente para convenc-lo acerca de sua legalidade, defere a expedio do mandado inaudita altera parts, ou seja sem ouvir a parte contrria. Neste sentido, o Ilustre Jurista, Jos Rogrio Cruz e Tucci, conceitua a ao monitria da seguinte forma: "consiste no meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada, cujo o crdito esteja comprovado por documento hbil, requerendo a prolao de provimento</p> <p>judicial consubstanciado, em ltima anlise, num mandado de pagamento ou entrega de coisa, visa obter a satisfao do seu direito.".6 Ao entender a ao discutida, esta de procedimento sumrio, sumrio porque o rito clere e especial, e o juiz decidir inaudita altera pars, e mandamental, posto que aos termos do artigo 1102-b o juiz se aceitar a Ao este manda expedir mandado para pagamento, mas, se o ru, tiver por interesse discutir a dvida, este deve ingressar no prazo mximo de 15 dias com os Embargos Monitrios, momento em que a Ao se transformar para o rito ordinrio, podendo o ru discutir e fazer todo o tipo de prova no defesa em Direito. 3.2 Possibilidades do Ru na Ao Ao Monitria 3.2.1 Dos Embargos Monitrios Em debate exclusivo sobre as possibilidades de defesa na referida Ao, esta tem certas peculiaridades que nenhuma outra prevista na Lei de Ritos possui. O ru da Ao Monitria, no momento em que receber o Mandado Monitrio7 em mos, poder dentro do prazo de defesa (15 dias, artigo 1102-b CPC), aceitar o Mandado Monitrio e pag-lo, situao em que ser liberado do pagamento de honorrios de sucumbncia e custas da Ao8, conforme o 1 do artigo 1102-c do CPC.</p> <p>CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A Ao Monitria. Lei 9079 de 14.7.1995. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1995.6</p> <p>Pela prtica processual, v-se que alguns Magistrados aceitam expedir o Mandado Monitrio e envi-lo por A.R. via Correios, aos termos do caput do artigo 222 do CPC, mas considera-se um desatino, pelo prprio teor do artigo 1102-b, que fala em Mandado, quem entrega Mandado, oficial de justia. 8 1 - Cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios advocatcios.</p> <p>7</p> <p>Neste sentido, o que um bom advogado9 deve orientar seu cliente para que, se no havendo dvidas quanto ao direito do autor da Ao Monitria, seu cliente deve pagar o cobrado, pois as benesses so muitas. Mas havendo controvrsia sobre o valor cobrado, o ru na Ao Monitria dever se valer dos Embargos Monitrios, no prazo tambm de 15 dias. Embargos estes que independem de segurana de juzo, ou pagamento de custas, e que tambm aceitam a dico do artigo 191 do CPC10. Neste momento o rito clere da Ao Monitria se rebela ao rito ordinrio. Pela converso do rito, deve se atentar que tambm cabe ao ru na Ao Monitria todos os tipos de defesa e tambm de contra ataque, que agora a jurisprudncia diverge pelo cabimento de pedido contraposto ou Ao de Reconveno, o que passaremos a analisar. 3.2.2 Da Reconveno e do Pedido Contraposto. A Ao Monitria pertencente ao Rito Especial do CPC, e a partir deste posicionamento na Lei de Ritos, e por ser inicialmente um procedimento sumrio, alguns acreditam que na Ao Monitria, o contra ataque ao autor, seria o procedimento previsto no artigo 1 do artigo 278 do CPC, in verbis.Art. 278 - No obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria audincia, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer percia, formular seus quesitos desde</p> <p>"o advogado deve ter conscincia de que o Direito um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de solues justas e que a lei um instrumento para garantir a igualdade de todos." (art. 3o do Cdigo de tica e Disciplina da OAB). 10 Art. 191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.</p> <p>9</p> <p>logo, podendo indicar assistente tcnico. (Alterado pela L-009.2451995) 1 - lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. (Alterado pela L-009.245-1995)</p> <p>Claro que tal previso est no captulo do procedimento sumrio, o que leva inicialmente a crer que esta seria a forma correta, como pode se retirar do acrdo abaixo.PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AO MONITRIA. EMBARGOS MONITRIOS. CONTRATO DE RENEGOCIAO. COBRANA DE DVIDA INEXISTENTE. ART. 940, DO CDIGO CIVIL. 1- Trata-se de Apelao, interposta pela Caixa Econmica Federal - CEF em face da r. sentena a quo que julgou improcedente a Ao Monitria, e deu parcial provimento ao pedido Contraposto da R - Embargante. 2- Ao oferecer sua defesa, nos embargos monitrios, a R alegou e comprovou tratar-se de dvida inexistente, j que satisfeito o credor por meio de pagamento. A satisfao do dbito decorreu de renegociao com a prpria CAIXA, em data de 19/10/2004, abrangendo o dbito em questo e outras pendncias, comprovando-se que a R estava seguindo as normas ajustadas na renegociao. 3- Assim, ao ser ajuizada a presente demanda, em 19/11/2004, a dvida cobrada j se encontrava quitada, inclusive, a CAIXA admitiu o pagamento da dvida cobrada, carreando aos autos o mesmo documento de quitao da dvida. 4- Portanto, a cobrana de dvida inexistente implica em que o suposto credor tenha de pagar em dobro ao suposto devedor o valor indevidamente cobrado. Esta a regra do artigo 940 do Cdigo Civil de 2002.</p> <p>5- Tambm no prospera o pedido de suspenso da ao pelo prazo do parcelamento da dvida. Segundo o disposto no art. 265, 3, da Lei de Ritos, a suspenso no pode ultrapassar o prazo de 6 meses. 6- Acrescente-se, ainda, que se houver o descumprimento da obrigao prevista na renegociao ser caso de se propor nova ao monitria, ou cobrana executiva, caso o acordo preencha os requisitos do art. 585, II da Lei Fundamental Civil. 7- Negado provimento Apelao. (TRF 02 R.; AC 2004.51.01.022633-6; Oitava Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Raldnio Bonifcio Costa; Julg. 01/12/2009; DJU 08/12/2009; Pg. 38) CC, art. 940</p> <p>Situao mais controversa o aresto abaixo:APELAO CVEL. AO MONITRIA. OPOSIO DE EMBARGOS. PEDIDO CONTRAPOSTO. Recebimento como reconveno. Possibilidade. Pagamento do dbito aps propositura da ao. Pedido de pagamento em dobro do valor cobrado. Impossibilidade. Ausncia da prova de m-f. (TJ-MS; ACEx 2006.004002-6; Quarta Turma Cvel; Rel. Des. Atapo da Costa Feliz; Julg. 05/06/2007; DOEMS 19/06/2007)</p> <p>No caso da jurisprudncia acima, o atropelamento do Cdigo de Processo Civil, ainda mais absurdo, porque ao ver do processualista, no...</p>