OK-Aula 01

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    11-Aug-2015

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<p>CURSO ON-LINE TICA NA ADMINISTRAO PBLICA CURSO REGULAR PROFESSOR: LEANDRO CADENASAULA 1 CRIMES PRATICADOS POR ADMINISTRAO PBLICA SERVIDORES PBLICOS CONTRA A</p> <p>A parte especial do Cdigo Penal, que contm os crimes em espcie, dedica um ttulo inteiro aos crimes contra a Administrao Pblica (Ttulo XI). O objeto do nosso edital engloba os Captulos I, II e II-A. Ressalte-se que, por questes prticas, visando aumentar a eficincia do nosso estudo, veremos detalhadamente aqueles que mais so cobrados em concursos, apenas destacando os pontos principais no texto legal dos demais. Aqui tambm percebemos que as questes de provas costumam focar sua ateno no texto legal, sem muitas incurses por discusses doutrinrias, o que, em certo aspecto, facilita nosso estudo. Mas isso ruim pra aquele aluno preparado, pois acaba nivelando por baixo. Assim, leia com bastante ateno os artigos cobrados, pois so questes que no podem ser perdidas! Antes, porm, alguns breves conceitos, importantes para se entender esta parte da matria. Tipicidade a perfeita correlao entre o fato concreto e a norma penal abstrata. H tipicidade quando o agente realiza todos os componentes do tipo penal, descritos na norma. Compara-se o fato real (pessoa assassinada) com a previso legal (matar algum). A existncia do tipo legal garante o indivduo contra a arbitrariedade estatal, que somente poder punir de acordo com aquilo previamente inserto na norma como crime, dentro de todas as caractersticas esmiuadas pela lei. Tipo a descrio de condutas humanas, em abstrato, tidas por criminosas. Nessa descrio, estaro os elementos para bem delinear tal conduta. Se o fato observado na vida real se amoldar perfeitamente roupagem dada pelo tipo, h a tipicidade. Os crimes previstos neste Ttulo so chamados de crimes prprios, ou seja, so os praticados s por certas pessoas, pois exigem uma qualificao ou condio especial. Tal condio pode ser natural (homem, gestante), de parentesco (pai, filho), jurdica (funcionrio pblico, acionista), profissional (mdico, advogado). Assim, o crime de peculato (art.312) s pode ser cometido por funcionrio pblico; o crime de patrocnio infiel (art. 355), s pelo advogado; o de infanticdio (art. 123), s pela me gestante; o de estupro, na redao antiga, s pelo homem (art. 2131).1</p> <p>Com a nova redao do art. 213, dada pela Lei n 12.015, de 07/08/2009, o legislador passou a incluir, no art. 213, tanto o estupro na forma antes conhecida, quanto o atentado violento ao pudor, tendo sido revogado o art. 214. O texto atual o seguinte: Estupro. Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a</p> <p>1 www.pontodosconcursos.com.br</p> <p>CURSO ON-LINE TICA NA ADMINISTRAO PBLICA CURSO REGULAR PROFESSOR: LEANDRO CADENASEspecificamente os crimes praticados por funcionrio pblico so chamados de funcionais, subdividindo-se em prprios e imprprios. So funcionais prprios aqueles que somente podem ser praticados por servidores, como a prevaricao e a advocacia administrativa. A mesma conduta praticada por um particular atpica. Por sua vez, so funcionais imprprios os que podem ser praticados por qualquer pessoa, contudo, se o sujeito ativo um funcionrio pblico, haver uma especializante. Nesse sentido, por exemplo, apropriar-se de bem mvel tanto pode configurar o delito de apropriao indbita (art. 168) quanto peculato (art. 312). O que vai diferenciar um do outro o sujeito ativo. Em resumo, ser funcional prprio quando apenas servidores puderem praticar o tipo penal. Se o agente um particular, a conduta ser atpica. Ser funcional imprprio quando qualquer pessoa puder praticar a conduta descrita no tipo, classificando-se como crime comum ou funcional, a depender de quem agiu. Sujeito ativo: aquele que pratica a conduta prevista na lei como tal, ou seja, o que age de acordo com o tipo penal ou que colabora para tal, chamado partcipe. No nosso caso especfico, ento, fica claro que s podem ser praticados por funcionrio pblico. Porm, em certas situaes o particular tambm pode ser condenado por algum desses crimes, quando, por exemplo, atua como coautor com um funcionrio pblico, sabendo dessa condio de seu comparsa. Diz-se, ento, que ser funcionrio elementar do tipo, e que tal se comunica ao particular, em caso de concurso, nos termos do art. 302 do Cdigo Penal - CP. Elementar a parcela essencial que caracteriza o tipo penal, sem a qual ele no existe ou se transforma noutro tipo. As elementares do homicdio so matar e algum. Por exemplo, se no tiver a elementar algum, ou seja, atirar num animal, no se configura o homicdio. De furto, so elementares subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia e mvel. Se faltar a elementar coisa alheia, ou qualquer outra, no existe furto. PROCESSO PENAL. PENAL. PECULATO. ART. 312 CP C/C ART. 29 E 71 DO CDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. JUSTIA FEDERAL. COMPETNCIA. CIRCUNSTNICAS ELEMENTARES COMUNICAM. ART. 30 CDIGO PENAL. 1. O empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, carteiro, que, nessa qualidade, pratica crime contra o patrimnio de usurios da empresa, causa prejuzo no s imagem da empresa prestadora de servio pblico, como ao seu patrimnio, em face de indenizao a que est obrigado a pagar. 2. A qualidade de funcionrio pblico elementar do tipo do10 (dez) anos. 1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 2 No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.</p> <p>2 www.pontodosconcursos.com.br</p> <p>CURSO ON-LINE TICA NA ADMINISTRAO PBLICA CURSO REGULAR PROFESSOR: LEANDRO CADENASart. 312 do Cdigo Penal e comunica-se ao particular, conhecedor dessa condio pessoal, partcipe, pois, do peculato, nos termos do art. 30 do Cdigo Penal.3 O fato de ser funcionrio pblico, como se viu, elementar dos tipos penais aqui estudados. Nesse sentido, para que nasa o crime funcional, necessrio que haja a presena de um funcionrio pblico, nessa condio. O fato de ser agente pblico no pode, ao mesmo tempo, fixar o tipo penal e agravar a pena, por implicar em dupla punio pelo menos fato (ne bis in idem). Noutras palavras, no poderia, por um s fato (ser funcionrio pblico) tipificar a conduta como crime funcional e, ao mesmo tempo, agravar a pena, se houver tal previso legal4. Exemplifique-se com o aborto provocado por terceiro (CP, art. 126). Para haver tal crime, necessria a existncia de uma mulher grvida, elementar do crime. Se a condio de grvida j foi necessria para a adequada tipificao, no poder incidir a agravante prevista no art. 61, II, h, do CP, que prev pena maior para aquele que pratica crime contra mulher grvida. Por outro lado, se a condio de servidor no for elementar do crime, e houver previso legal, pode haver agravamento na pena, como no caso dos crimes do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo art. 76 assim dispe: Art. 76. So circunstncias agravantes dos crimes tipificados neste cdigo:... IV - quando cometidos:... a) por servidor pblico... Em resumo, ser funcionrio pblico essencial para a caracterizao dos crimes funcionais. No entanto, essa condio pessoal do agente pode gerar outras conseqncias, a depender do caso concreto e de previso legal, em crimes que no sejam funcionais. Circunstncia a parte acessria, que no tem presena obrigatria para configurar o tipo, mas altera de alguma forma a sano penal. Com a presena de uma circunstncia, a pena aumenta ou reduz; na sua falta, o crime continua existindo, mas sem esse acessrio. Podem ser objetivas (de carter material) como tempo, modo, lugar, meio de execuo; so relativas ao fato. Como exemplo pode-se citar a circunstncia temporal do crime de furto praticado3</p> <p>TRF1, ACR 2002.34.00.011891-8/DF, relator Desembargador Federal Tourinho Neto, publicao DJ 05/05/2006. 4 STF, HC 88.545/SP, relator Ministro Eros Grau, DJ 31/08/2007, Informativo 471: Os crimes descritos nos artigos 312 e 316 do Cdigo Penal so delitos de mo prpria; s podem ser praticados por funcionrio pblico. O legislador foi mais severo, relativamente aos crimes patrimoniais, ao cominar pena em abstrato de 2 (dois) a 12 (doze) anos para o crime de peculato, considerada a pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos para o crime congnere de furto. Da que o acrscimo da pena-base, com fundamento no cargo exercido pelo paciente, configura bis in idem. STJ, HC 57.473/PI, j. em 13/2/2007, Informativo 310: H bis in idem na considerao, no crime de peculato, como circunstncia agravante, do fato de o crime ter sido praticado com "violao de dever inerente a cargo" (art. 61, inciso II, alnea g, segunda parte, do Cdigo Penal), o que configura elementar do tipo previsto no art. 312 do Cdigo Penal.</p> <p>3 www.pontodosconcursos.com.br</p> <p>CURSO ON-LINE TICA NA ADMINISTRAO PBLICA CURSO REGULAR PROFESSOR: LEANDRO CADENASdurante o repouso noturno, o que faz com que a pena aumente de um tero (art. 155, 1). Se praticado durante o dia, continua sendo furto. Tambm podem ser subjetivas (de carter pessoal), como parentesco com a vtima, reincidncia, ao sob violenta emoo etc; so relativas ao autor. Circunstncia elementar: no so essenciais para a existncia do crime, mas alteram os limites da pena, cominando novos valores mnimos e mximos. So ditas tambm qualificadoras. Exemplifica-se com o furto qualificado (art. 155, 4), com nova previso de penas (recluso, de dois a oito anos, e multa). Assim, a circunstncia elementar do art. 155, 4, I, furto com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa. Sem ela, furto simples, com outros limites de penas (recluso, de um a quatro anos, e multa). Portanto, as circunstncias pessoais se comunicam ao co-autor ou partcipe somente quando elementares do crime. Ento, as elementares sempre se comunicam ao co-autor, dizer, ambos respondero por elas, desde que sejam conhecidas. No caso do crime tipificado no art. 312, peculato, visto a seguir, estar configurado quando praticado por funcionrio pblico. Se dois agentes, em concurso, apropriam-se de um bem pblico e um deles funcionrio pblico, ambos respondero por peculato, ainda que o outro no seja, pois essa elementar se comunica ao outro. Porm, se este no sabia da condio de funcionrio pblico do comparsa, responder por furto ou apropriao indbita. Complementando, sujeito passivo o titular do bem jurdico que protegido pela norma penal, e aqui ser sempre o Estado. Eventualmente poder ser o particular, quando este for o proprietrio ou possuidor do bem lesado, ou quando sofrer qualquer prejuzo indevido. Veremos tambm que alguns dos tipos especficos deste Ttulo se assemelham muito com outros crimes comuns, mas aqui tero penas maiores. Isso se justifica em face do fato de o criminoso ser um agente que conta com a confiana da Administrao Pblica, e a viola. Assim, para exemplificar, veremos que o peculato muito semelhante com a apropriao indbita. Ento o primeiro uma espcie de apropriao indbita, cometido pelo servidor. Como se aproveita de sua condio de funcionrio, tendo acesso repartio, chaves da sala, conhecimento do local etc, o legislador concluiu que sua conduta mais reprovvel que a subtrao do mesmo bem por um particular que nada tenha com a repartio. Mais um dado genrico importante a definio de funcionrio pblico e a possibilidade de uma forma tpica qualificada. Assim determina o art. 327:</p> <p>4 www.pontodosconcursos.com.br</p> <p>CURSO ON-LINE TICA NA ADMINISTRAO PBLICA CURSO REGULAR PROFESSOR: LEANDRO CADENASArt. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.5 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. (Includo pela Lei n 6.799, de 1980) Ressalte-se, ento, que, sempre que o autor de qualquer dos crimes aqui estudados for ocupante de cargo em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico, ter sua pena aumentada da tera parte. Mas s ter aumentada a pena o agente, que, ao tempo do crime, ocupava alguma dessas posies, no se impondo tal gravame aos eventuais coautores que no exerciam cargo em comisso ou de funo gratificada6. Assim, segundo o STJ, a causa de aumento de pena prevista no 2 do art. 327 incide a todos aqueles que, poca do delito, detinham cargos de confiana, tendo em vista que o aumento da pena decorre da maior reprovabilidade do agente que, no exerccio de funo pblica e nela ocupando cargo que demanda com maior rigor a retido da sua conduta funcional, vale-se de sua posio para a prtica de conduta ilcita7. Por sua vez, ainda que no seja servidor pblico propriamente dito, nos termos do pargrafo 1 retro transcrito, ser equiparado a ele nas hipteses l mencionadas. Mas essa regra somente vale para os crimes praticados aps a entrada em vigor da Lei n 9.983/2000, em homenagem ao princpio da irretroatividade da lei penal (CF/88, art. 5, XL). Segundo j decidiram tanto o STF quanto o STJ: O mdico e o administrador de entidade hospitalar conveniada ao SUS exercem funo pblica delegada e, por isso, so equiparados a funcionrios pblicos para o fim de aplicao da legislao penal. Entretanto, no possvel aplicar essa equiparao, estabelecida pela5</p> <p>STF, Inq 2.191/DF, relator Ministro Carlos Britto, julgado em 08/05/2008, Informativo 505: O art. 327, caput, do CP, ao conceituar funcionrio pblico, abrange a todos os que exercessem cargo, emprego ou funo pblica, no mbito de qualquer dos poderes. 6 STJ, HC 32.106/RO, relator Ministro Paulo Medina, publicao DJ 20/09/2004: No h falar em comunicabilidade da causa de aumento de pena do pargrafo 2 do artigo 327 do Cdigo Penal, eis que no se cuida de circunstncia subjetiva elementar, alcanando na sua incidncia apenas os agentes autores, que, no tempo do crime, ocupavam cargos em comisso ou funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. 7 STJ, REsp 819.168/PE, relator Ministro Gilson Dipp, publicao DJ 05/02/2007.</p> <p>5 www.pontodosconcursos.com.br</p> <p>CURSO ON-LINE TICA NA ADMINISTRAO PBLICA CURSO REGULAR PROFESSOR: LEANDRO CADENASLei n. 9.983, de 2000, a crimes anteriores a essa data, sob a pena de violar o princpio constitucional da irretroatividade da lei penal.8 Outra regr...</p>