PORTABILIDADE – POSSIBILIDADES e Respostas... · PORTABILIDADE – POSSIBILIDADES LEGAIS 1. ... 6…

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    28-Jul-2018

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  • ABRAPP - Associao Brasileira das Entidades Fechadas de Previdncia Complementar

    Av. das Naes Unidas, 12551 - 20 andar - CEP 04578-903 - Brooklin Novo - So Paulo - SP Tel.: (11) 3043.8777 - Fax: (11) 3043.8778/8780 - www.abrapp.org.br

    PORTABILIDADE POSSIBILIDADES LEGAIS

    1. Trata-se de consulta encaminhada pela Associada nos termos seguintes:

    Considerando que:

    1 O participante j tenha cumprido os critrios de elegibilidade

    previstos no Regulamento ao benefcio pleno, mas ainda no tenha

    requerido;

    2 O participante deseja efetuar a portabilidade para uma entidade de

    previdncia aberta, mesmo mantendo o vnculo de emprego na

    patrocinadora, pois o Benefcio Pleno poderia ser requerido nesta

    situao, desde que o mesmo esteja recebendo o benefcio do INSS por

    tempo de contribuio ou por idade (condio tambm prevista no

    Regulamento);

    3 A Lei 109, art. 14, 1, probe a portabilidade na existncia de

    vnculo de emprego; e no 4, do respectivo artigo, estabelece os

    critrios a serem observados quando os recursos so transferidos para

    Entidade de Previdncia Complementar Aberta, inclusive novas carncias

    e a modalidade de renda vitalcia ou por prazo determinado de

    pagamento do benefcio;

    4 O valor da Portabilidade definido tambm em regulamento para os

    casos em que o Participante no esteja elegvel ao Benefcio Pleno (igual

    ao do resgate), mas a portabilidade que pretendemos incluir no nosso

    Regulamento para participantes elegveis ao Benefcio Pleno ser o valor

    total da conta (100% dos recursos prprios e 100% dos recursos

    aportados pela Patrocinadora);

    Pergunta-se:

    1 As consideraes acima so passveis de fundamentao tcnica e

    em conformidade com a legislao em vigor?

    2 Em relao ao item 3 acima, por estar o participante elegvel ao

    Benefcio Pleno, mesmo assim as restries legais devero ser

    cumpridas?

    3 H alguma possibilidade legal e tcnica para transferir integralmente

    as reservas totais do participante j elegvel ao Benefcio Pleno a uma

    entidade de previdncia complementar aberta, mantendo ou no o

    vnculo de emprego?

    4 A portabilidade poder ser concedida ao participante j elegvel ao

    Benefcio Pleno previsto no Regulamento?

    5 Que outros aspectos legais e tcnicos deveremos cumprir e assim

    podermos incluir no Regulamento do Plano que est em reviso?

    6 Outros aspectos julgados importantes quando da emisso do seu

    parecer jurdico.

    2. Portabilidade. A Lei Complementar 109/2001 chamou de instituto a portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano e, por dispor que os planos de benefcios devem contempl-la, foi qualificado de obrigatrio como os demais: benefcio proporcional diferido, resgate e autopatrocnio. Contudo, a Lei definiu mais condies para aquela ao dispor expressamente que a) no se admitir a portabilidade na inexistncia de cessao do vnculo empregatcio do participante com o patrocinador; b) dever atender perodo de carncia definido pelo regulador; c) observar requisitos especficos previstos na Lei e pelo regulador; d) quando

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    efetuado para entidade aberta dever ser utilizado para a contratao de renda mensal vitalcia ou por prazo determinado; e) no caracteriza resgate; f) no deve transitar pelo participante sob qualquer forma; g) deve corresponder s reservas constitudas pelo participante ou reserva matemtica, o que lhe for mais favorvel.

    3. A portabilidade foi regulamentada no Captulo II da Resoluo CGPC 6/2003, ficando claro que o regulamento do plano de benefcios deve fixar a forma e as condies para o exerccio do direito inalienvel da opo do participante, atendidos alguns requisitos legais: a) no estar o participante em gozo de benefcio; b) cessao do vnculo empregatcio do participante com o patrocinador; c) cumprimento de carncia de at 3 anos; d) tratamento diferenciado para o direito acumulado pelo participante em planos de benefcios institudos antes e depois da entrada em vigor da Lei Complementar 109, isto , antes de 29 de maio de 2001 e a partir de 30 de maio do mesmo ano; e) no podem os recursos correspondentes portabilidade transitar pelo participante; f) a operacionalizao da portabilidade deve atender a Instruo SPC 5/2003.

    4. Consulta. 4.1. Em face das disposies legais, o participante, ainda que tenha implementado as condies de

    elegibilidade, mas no esteja em gozo do benefcio complementar previsto no regulamento do plano, tem direito a optar pela portabilidade, desde que tenha cessado o vnculo empregatcio com o patrocinador.

    4.2. O regulamento do plano deve fixar formas e condies, mas os requisitos legais devem ser observados sempre. Isso significa dizer que os recursos acumulados no podem ser portados enquanto o vnculo empregatcio com o patrocinador for mantido.

    4.3. A portabilidade poder ser concedida ao participante j elegvel ao benefcio pleno previsto em regulamento, desde que o participante ainda no o tenha requerido e desde que atendidos os demais requisitos previstos na legislao e no prprio regulamento.

    4.4. Com relao ao artigo 33 da Lei Complementar 109/2001, no tem aplicao para a hiptese de que trata a consulta portabilidade. O instituto tem disciplina especfica, conforme comentado acima. Ademais, os 1 e 2 do dispositivo no podem ser interpretados dissociados das matrias tratadas no caput, ou seja, o artigo todo cuida apenas das matrias que dependem de prvia e expressa autorizao do rgo de superviso: constituio e funcionamento de entidade fechada, bem como aplicao dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefcios e suas alteraes; operaes de fuso, ciso, incorporao ou qualquer outra forma de reorganizao das entidades fechadas de previdncia complementar (e disso de que tratam os pargrafos); retiradas de patrocnio total ou parcial (onde tambm os pargrafos tm aplicao); e transferncias de patrocnio, de grupos de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas (hiptese de aplicao da disposio do 2).

    4.5. O regulamento do plano de benefcios no pode contrariar a legislao. No que toca portabilidade, trata-se de instituto circunstancialmente normatizado. A liberdade de contratar pelas regras do carter privado de que trata o artigo 202 da Constituio fica condicionada s normas editadas pelo Estado, em face do interesse publico que prevalece no regime fechado de previdncia complementar. o que se depreende do artigo 3 da Lei Complementar 109/2001.

    So Paulo, 27 de setembro de 2016. Aparecida Ribeiro Garcia Pagliarini OAB/SP 29.161