Restrições ao exercício de empresa por ?· cia de comércio exterior desenvolvido gera os benefícios…

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  • 349Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013

    Leonardo Garcia BarBosa

    Restries ao exerccio de empresa por estrangeiro

    Leonardo Garcia Barbosa consultor Legislativo do senado Federal.

    Sumrio

    1. Introduo. 2. Investimento nacional e investimento estrangeiro. 2.1. Critrios distintivos. 2.2. Papel do investimento estrangeiro. 2.2.1. Efeitos econmicos. 2.2.2. Efeitos sociais. 2.2.3. Efeitos polticos. 3. Empresrio individual estrangeiro. 3.1. Empresrio individual mercosulino. 4. Restries sociedade empresria. 4.1. Participao de estrangeiro em sociedade empresria. 4.2. Autorizao para funcionamento no Pas. 4.2.1. Delegao de competncia. 4.3. Nacionalizao voluntria. 5. Restries sociedade annima. 5.1. Diretor residente no pas. 5.2. Participao de estrangeiro em sociedade annima. 5.3. Nacionalidade brasileira na subsidiria integral. 5.4. Nacionalidade brasileira em grupo societrio. 6. Restries setoriais. 6.1. Restries constitucionais. 6.2. Restries infraconstitucionais. 7. Consideraes finais.

    1. Introduo

    A remoo de barreiras regulatrias ao investimento estrangeiro um dos principais assuntos que podem beneficiar o Brasil na sua poltica externa empresarial. Ela exige negociaes extremamente especializadas, quase sempre envolvendo grupos de interesse. A atrao do capital estran-geiro para o Pas e de empresrios talentosos esbarra na complexidade e na desatualizao da legislao, alm de em outros fatores relacionados lngua e em problemas de segurana. O assunto envolve ainda a habi-lidade necessria para harmonizar regras e conceitos que so distintos em diversos pases.

    importante destacar que o desenvolvimento econmico se relaciona ao grau de abertura do pas ao mundo. A integrao econmica com a

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    comunidade internacional permite um maior influxo de capitais estrangeiros, fundamentais para o crescimento econmico sustentado. O aporte de capitais estrangeiros depende da per-cepo do risco pelos investidores do cenrio nacional e da reduo das barreiras entrada e sada dos investimentos.

    Estima-se que a taxa de investimento na economia poderia ser elevada com uma maior participao do Pas no comrcio internacional, representada pelo aumento da participao das exportaes e importaes no Produto Interno Bruto. A estratgia de insero do Brasil nos fluxos econmicos internacionais passa pela reduo do protecionismo, dos requisitos de nacionalidade brasileira e dos entraves buro-crticos impostos ao capital estrangeiro.

    No item 2, examinamos os critrios utili-zados para diferenciar investimento nacional e investimento estrangeiro, bem como os efeitos deste ltimo nos aspectos econmicos, sociais e polticos. No item 3, apresentamos os requisitos para o estrangeiro se registrar como empresrio individual, bem como as facilidades surgidas no mbito mercosulino. No item 4, estudamos as restries sociedade empresria que deseja empreender no Pas. No item 5, a vez das restries especficas previstas na legislao que trata da sociedade annima. No item 6, so relacionadas algumas restries setoriais e impedimentos participao estrangeira na atividade empresarial. No item 7, so expostas as consideraes finais.

    2. Investimento nacional e investimento estrangeiro

    A nacionalidade uma ligao jurdica da pessoa ao Estado a que pertence, gerando direi-tos e obrigaes e fazendo dela um membro do povo que integra o Estado do qual nacional. A ligao jurdica d-se tanto em relao pessoa

    natural quanto em relao pessoa jurdica, aplicando-se restries aos estrangeiros no extensveis aos nacionais1.

    2.1. Critrios distintivos

    As pessoas naturais adquirem a naciona-lidade pelo nascimento, de acordo com os critrios do local de nascimento ou do vnculo familiar, pela naturalizao ou pela modificao da delimitao dos Estados nacionais. Assim como a prpria nacionalidade, a residncia ou domiclio da pessoa natural um dos critrios relevantes de distino da nacionalidade para fins de proteo ao investimento estrangeiro, bem como para se exigir a constituio de re-presentante no Pas.

    As pessoas jurdicas esto sujeitas a deter-minado Estado, contando com o atributo da nacionalidade2. Entre os critrios de distino da nacionalidade da sociedade empresria, destacamos trs principais (TIBURCIO, 2011, p. 187): a) critrio da incorporao a sociedade tem a nacionalidade do pas onde constituda; b) critrio da sede a nacionalidade da socie-dade definida pelo local da sua sede social; e c) critrio do controle a sociedade tem a mesma nacionalidade da pessoa que exerce o seu controle, isto , da pessoa que detm o poder de deciso para nomear a maior parte dos administradores.

    O investimento do capital estrangeiro ocupa espao na forma de empresas transnacionais, de bancos e seguradoras e de fundos de penso, compreendendo questes relativas tecnologia

    1 Quanto s compras governamentais, por exemplo, a Lei de Licitaes prev critrio de desempate a favor da empresa brasileira (art. 3o, 2o, III, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993).

    2 Podem ser listados sete critrios de atribuio de nacionalidade da pessoa jurdica: constituio; sede; auto-nomia da vontade; local de explorao; controle; investidor nacional e centro de deciso (REGNIER, 2003, p. 76 et seq.).

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    e ao emprego, soberania e subordinao e implicando a adoo pelo Estado brasileiro de polticas que permitam sociedade usufruir dos as-pectos positivos do investimento estrangeiro, diminuindo seus eventuais efeitos adversos (GUIMARES, 2000, p. 144). Para tanto, importante investigar o papel do investimento estrangeiro no Pas.

    2.2. Papel do investimento estrangeiro

    O investimento estrangeiro gera efeitos sobre a economia e a socie-dade, acarretando consequncias sobre o desenvolvimento do Pas e a posio brasileira no mbito internacional. A importncia do capital estrangeiro reflete-se no aumento da poupana disponvel para inves-timento, na transferncia de tecnologia, no aprendizado de diferentes mtodos empresariais, no aumento da concorrncia e na ampliao do acesso dos consumidores a produtos de origem estrangeira e ao mercado internacional. O capital estrangeiro acelera o desenvolvimento nacional com menor esforo da populao em geral, sendo importante estar atento s suas implicaes sociais e polticas.

    2.2.1. Efeitos econmicos

    O investimento na atividade produtiva provm da remunerao do capital, inclusive do capital estrangeiro. Desse modo, o lucro que propicia o investimento em uma nova unidade produtiva. Tanto a massa salarial quanto o investimento estatal so insuficientes para alavancar os investimentos necessrios ao desenvolvimento econmico. A poupana disponvel para realizar investimento pela massa de salrios baixa, dada a grande parcela da massa destinada ao consumo, apesar de uma parcela importante da poupana disponvel dos trabalhadores ser direcionada para a previdncia e alocada nos fundos de penso. O investimento por parte do Estado dificultado pelo aspecto inflacionrio, ocasionado pela utilizao da tributao como forma de alavancar investimentos estatais.

    A mitigao das regras impeditivas do investimento estrangeiro con-tribui fortemente para a diminuio do impacto das crises econmicas, intensificando os perodos de maior crescimento e de desenvolvimento no longo prazo e colaborando para o amadurecimento da economia brasileira. Alm disso, o investimento estrangeiro um meio importan-te de transferncia de tecnologia. A empresa estrangeira incorpora ao sistema econmico nacional o conhecimento cientfico e tecnolgico que domina. As unidades de pesquisa encontram-se concentradas nos pases de origem, mas cada vez mais expandem-se para os pases em desenvolvimento, colaborando para aumentar a quantidade de patentes

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    registradas no Pas. A escassez de investimentos em pesquisa no Brasil constatada pelo reduzido nmero de patentes registradas como resultado de pesquisas realizadas no Pas (GUIMARES, 2000, p. 149).

    O investimento estrangeiro contribui para aumentar a dimenso do mercado brasileiro de produtos. A diviso e a especializao do trabalho, o aumento da produtividade e a acumulao de capital so fatores que permitem a manuteno dos preos em patamares razoveis, ampliam a competio a maior nmero de empresas e incrementam o poder de compra do consumidor, que passa a ter mais opes e a adquirir produtos mais baratos e de melhor qualidade.

    O ingresso de empresas estrangeiras no Brasil diminui as barreiras entrada de novos competidores no mercado, ao criar condies de acesso aos fornecedores brasileiros, que passam a ofertar seus produtos e servios a essas empresas. Eventuais efeitos deletrios na concorrncia, pela excessiva concentrao estrutural de mercado no Pas em virtude do ingresso de empresas estrangeiras, so coibidos pelas autoridades brasi-leiras de defesa da concorrncia, a quem compete preservar as estruturas concorrenciais de mercado.

    A empresa estrangeira pode contribuir para a expanso do mercado internacional para os produtos nacionais, mediante a incorporao no processo produtivo de produtos fabricados no Pas e exportados por ela. Eventuais problemas verificados nos preos declarados no comrcio entre matriz no exterior e filial no Brasil podem ser corrigidos pelas autoridades aduaneiras, no implicando efeitos negativos para a balana comercial o ingresso da empresa estrangeira no Brasil.

    Alm disso, a liberdade de comrcio e de prestao de servios no influencia negativamente o desenvolvimento econmico desde que se atente para o equilbrio da balana de pagamentos, compensando-se um determinado setor deficitrio com outro que seja superavitrio. A existn-cia de comrcio exterior desenvolvido gera os benefcios da exportao de produtos que excedam a demanda interna e da importao de outros que faltem no Pas (SMITH, 1999, p. 372).

    O investimento estrangeiro tambm gera benefcios sociais ao pas recebedor dos recursos financeiros.

    2.2.2. Efeitos sociais

    A capacidade produtiva da sociedade depende da quantidade e da qualidade do estoque de capital e da disponibilidade da mo de obra e de recursos naturais. O processo de desenvolvimento econmico e social depende, assim, do investimento em capital fsico instalado, inclusive estrangeiro, aumentando-se a capacidade de produo pelo aumento

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    de postos de trabalho e pela participao dos salrios no resultado da produo. Alm disso, sugere-se no haver diferenas significativas nos fluxos de emprego nas empresas nacionais e estrangeiras (ESTEVES, 2010, p. 149), no acarretando custos de bem-estar aos pases que recebam investimentos externos.

    O investimento estrangeiro colabora para expandir a oferta nacional de trabalho, habili-tando e qualificando mo de obra nacional em tecnologias modernas e possibilitando uma melhoria remuneratria para os trabalhadores. O uso de tecnologia mais intensiva em capital constitui processo irreversvel de desenvolvi-mento da economia capitalista, gerando postos de trabalho em novas ocupaes. Alm disso, o preenchimento dos cargos de direo da em-presa estrangeira por executivos estrangeiros contribui para modernizar a gesto empresa-rial brasileira, que se torna mais competitiva e eficiente em razo do contato dos adminis-tradores brasileiros com formas diferentes de administrao.

    A atrao do investimento estrangeiro que gera benefcios sociais depende da estabilidade poltica e da manuteno das regras.

    2.2.3. Efeitos polticos

    As incertezas polticas, sociais e econmicas dos pases em desenvolvimento preocupam os investidores estrangeiros, que passam a buscar maior percentual de lucro no curto prazo, remetendo-o de volta ao pas de origem no menor tempo possvel.

    Assim, a discriminao do capital estran-geiro prejudica a atrao de investimentos em pases de maior risco, como o caso do Brasil. Em pases subdesenvolvidos, os detentores de capital procuram investimentos mais seguros e com retorno mais rpido. Durante a crise econmica de 2008, a bolsa brasileira caiu cerca

    de 60% do seu valor em pontos (de 73.516,81, em vinte de maio, para 29.435,11, em 27 de outubro), enquanto o ndice Dow Jones caiu aproximadamente 35% (de 14 mil para 9 mil pontos) (CATEB; PIMENTA, 2012, p. 243).

    A poltica brasileira no campo da imigrao responsvel ainda pelo estabelecimento das regras aplicveis ao estrangeiro que pretenda exercer atividade econmica no Pas.

    3. Empresrio individual estrangeiro

    Ao estrangeiro titular de visto temporrio e ao que se encontre no Brasil na condio de estrangeiro natural de pas limtrofe3, vedado estabelecer-se como empresrio ou exercer cargo ou funo de administrador, gerente ou diretor de sociedade empresria, ressalvados os casos previstos nos acordos internacionais em vigor no Pas4. Em regra, o exerccio de ativi-dade econmica empresarial pelo estrangeiro depende da obteno de um visto permanente.

    O visto permanente concedido ao estran-geiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil, visando a propiciar mo de obra especia-lizada ao Pas e a colaborar para o aumento da produtividade e para a obteno de tecnologia e de recursos para setores especficos5. A obten-o de visto permanente pelo estrangeiro de-pende do cumprimento das exigncias previstas nas regras de seleo de imigrantes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigrao6. Aps sua entrada no Pas, o estrangeiro admitido de forma permanente deve-se registrar no

    3 permitido o fornecimento de documento especial ao estrangeiro natural de pas limtrofe que exera atividade remunerada em municpio fronteirio brasileiro, conforme o art. 21, 1o, da Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro).

    4 Art. 99 do Estatuto do Estrangeiro.5 Art. 16 do Estatuto do Estrangeiro.6 Art. 17 do Estatuto do Estrangeiro.

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    Ministrio da Justia, fornecendo-se a ele um documento de identidade7. Algumas medidas desburocratizadoras foram adotadas no mbito da integrao brasileira Amrica do Sul.

    3.1. Empresrio individual mercosulino

    A formao dos blocos econmicos ganhou importncia acentuada a partir da dcada de 90. Diversos pases tm buscado o fortalecimento de seus interesses econmicos comuns. A in-tensidade da integrao econmica, decorrente dos objetivos a serem alcanados, varia desde a implantao de uma rea de livre comrcio (eli-minao ou restrio de barreiras alfandegrias e no alfandegrias ao comrcio) at a federao ou confederao (governo nico), passando progressivamente pela unio aduaneira (uma tarifa externa comum), pelo mercado comum ou interior (livre circulao de bens, pessoas, capitais e servios), pela unio poltica (polti-cas externas e de defesa comuns) e pela unio monetria (polticas monetrias comuns). (AGUILLAR, 2012, p. 451).

    O principal bloco econmico regional do qual o Brasil participa o Mercado Comum do Sul (Mercosul), estruturado com o Tratado de Assuno, de 26 de maro de 1991. O objetivo criar um mercado comum, passando pelas etapas da rea de livre comrcio e da unio aduaneira. A inteno de criar uma rea de livre comrcio esbarra no problema da lista de ex-cees para produtos considerados sensveis.

    Alguns problemas de integrao so verifi-cados no mbito do Mercosul. As decises so sempre por consenso e no tm aplicao direta nos Estados-membros. O sistema de tomada de decises intergovernamental, no havendo espao para a supranacionalidade. O ingresso da Venezuela no bloco composto por Argentina,

    7 Art. 33 do Estatuto do Estrangeiro.

    Brasil, Paraguai e Uruguai polmico, pois seu regime democrtico questionado pelas corren-tes de pensamento ligadas liberal-democracia. Uma oportunidade de integrao do Brasil Amrica Latina pelo lado da liberal-democracia d-se com a criao da rea de Integrao Profunda do Pacfico, aliana entre Chile, Co-lmbia, Mxico e Peru, conforme a Declarao de Lima, de 28 de abril de 2011.

    No mbito do Mercosul, importante deci-so8 permite aos cidados dos Estados-partes do Mercosul (Repblica Argentina, Repblica do Paraguai e Repblica Oriental do Uruguai) e dos Estados Associados (Repblica Plurinacional da Bolvia e Repblica do Chile) que obtiverem a residncia temporria de dois anos exercer a atividade de empresrio e de titular, scio ou administrador de sociedade empresria9.

    A concesso da residncia temporria de dois anos obtida mediante a apresentao de documento que comprove a identidade e a na-cionalidade do requerente, de certido negativa de antecedentes judiciais, penais ou policiais no pas de origem, de declarao de ausncia de an-tecedentes, nacionais ou internacionais, penais ou policiais, e de comprovante do pagamento das taxas legais.

    O estrangeiro, inclusive o mercosulino, encontra ainda algumas restries ao exerccio de atividade empresria, caso queira exerc-la por meio de uma sociedade.

    4. Restries sociedade empresria

    As restries previstas na legislao sociedade empresria quanto ao critrio da nacionalidade esto relacionadas participao

    8 Deciso do Conselho do Mercado Comum no 28, de 2002.

    9 Instruo Normativa no 111, de 1o de fevereiro de 2010, do Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC).

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    de estrangeiro na sociedade, autorizao para funcionamento no Pas, transferncia da sede para o Brasil caso queira se nacionalizar e obri-gatoriedade de constituio de representante no Pas se o scio ou administrador for residente no exterior.

    4.1. Participao de estrangeiro em sociedade empresria

    O arquivamento na junta comercial de atos de sociedade empresria da qual participem estrangeiros residentes no Pas tratado por norma editada na dcada de 30 e considerada ainda em vigor pelo Departamento Nacional do Registro do Comrcio10. A junta comercial que registrar sociedade empresria da qual participe estrangeiro deve enviar ao Ministrio da Justia os dados de identificao do estrangeiro e do documento de identidade emitido no Brasil11. considerado participante da sociedade em-presria o estrangeiro que figure como scio ou administrador ou como representante de sociedade empresria estrangeira. No neces-sria a prova do visto permanente no caso de scio estrangeiro minoritrio, bastando o visto temporrio12.

    O acionista residente ou domiciliado no exterior deve constituir representante com poderes para receber citao13, assim como o conselheiro que esteja na mesma situao.

    bastante comum o exerccio da atividade empresarial de maior porte por estrangeiro mediante sua participao em sociedade em-

    10 Decreto-Lei no 341, de 17 de maro de 1938, que regula a apresentao de documentos, por estrangeiros, ao Registro do Comrcio, e d outras providncias.

    11 Caput do art. 45 do Estatuto do Estrangeiro.12 Art. 1o, 1o, da Instruo Normativa no 76, de 28 de

    dezembro de 1998, do DNRC.13 Art. 119 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976

    (Lei das Sociedades por Aes).

    presria brasileira, driblando-se a exigncia de autorizao para funcionamento no Pas.

    4.2. Autorizao para funcionamento no Pas

    O funcionamento de sociedade limitada estrangeira no Pas depende de autorizao do Poder Executivo, qualquer que seja o seu obje-to14. Quanto s sociedades annimas, o captulo que trata da sociedade annima estrangeira da antiga Lei da Sociedade por Aes15 foi mantido em vigor pela lei atual16, tambm exigindo a autorizao do Poder Executivo. importante destacar que a sociedade annima regida por lei especial, aplicando-se a ela as disposies do Cdigo Civil somente nos casos omissos17. Assim, o funcionamento da sociedade limitada estrangeira tratado no Cdigo Civil e o fun-cionamento da sociedade annima estrangeira, em lei especial.

    permitido sociedade estrangeira ser acionista de sociedade annima br

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