Restructuration d’entreprises et pratiques ... ?· A. Impact sur le plafond de l’amende • Plafond…

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  • AUSTRALIA BELGIUM CHINA FRANCE GERMANY HONG KONG SAR INDONESIA (ASSOCIATED OFFICE)

    ITALY JAPAN PAPUA NEW GUINEA SAUDI ARABIA SINGAPORE SPAIN SWEDEN

    UNITED ARAB EMIRATES UNITED KINGDOM UNITED STATES OF AMERICA

    Restructuration dentreprises et pratiques anticoncurrentielles

    Atelier de la DGCCRF du 23 juin 2014

    Christophe LEMAIREAvocat la Cour

    Matre de confrences lEcole de droit de la Sorbonne

  • Entreprise et sanctions dans les restructurations

    Restructurations dentreprises et calcul de la sanction

    Impact sur le calcul du plafond de la sanction

    Impact sur lapplication du facteur de dissuasion

    Impact sur la prise en compte de la rcidive

    Restructurations dentreprises et bnfice de la clmence

    Rflexion finale sur la notion dentreprise en droit franais

    2

  • 1. Restructurations dentreprises et calcul de la sanction

    3

  • A. Impact sur le plafond de lamende

    Plafond lgal de lamende : Article 23 2, alina 2 du rglement 1/2003du 16 dcembre 2002

    Pour chaque entreprise et association dentreprises participant linfraction, lamende nexcde pas 10% de son chiffre daffaires totalralis au cours de lexercice social prcdent

    En droit franais: art. L. 464-2 code com.

    Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 %du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus lev ralisau cours d'un des exercices clos depuis l'exercice prcdant celui aucours duquel les pratiques ont t mises en uvre. Si les comptes del'entreprise concerne ont t consolids ou combins en vertu destextes applicables sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compteest celui figurant dans les comptes consolids ou combins del'entreprise consolidante ou combinante

    Question : Une entreprise participant une infraction passe sous lecontrle dune autre entreprise pendant la dure de lentente. Quelplafond faut-il appliquer ?

    Un seul plafond global pour toute la priode infractionnelle ?

    Des plafonds diffrencis suivant les priodes ?

    4

  • A. Affaire YKK (C-408/12): lentreprise sagrandit, quel plafond ?

    YKKCorp

    YKKHolding

    YKKStocko

    100%Dcision de la

    Commission

    La Commission applique un plafond unique : 10% du CA ralis par le groupe

    YKK Corp

    1991 20011997

    Acquisition

    YKKStocko

    2007Priode infractionnelle

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  • A. Impact concret sur lamende

    Position de la Commission: application du plafond sur labase du chiffre daffaires de lentreprise au jour de ladcision

    Impact financier

    Lamende inflige YKK Stocko: 68.250.000 dont YKK Corpet YKK Holding sont tenues pour conjointement etsolidairement responsables hauteur de 49.000.000

    YKK Stocko est donc tenue pour seule responsable du paiementde 19.250.000

    19.250.000 = 55% de son CA 2006 (donc > 5 fois leplafond de 10%) (CA de YKK Stocko en 2006 = 34.91 M)

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  • A. Conclusions de lAG Wathelet (1)

    Lien fondamental entre la responsabilit et lamende (lanotion dentreprise concide avec celle de lentrepriseresponsable)

    Seul le CA de lentreprise responsable peut tre pris enconsidration aux fins du calcul du plafond de 10%

    Dans une affaire o diffrentes entreprises ontsuccessivement particip lentente, le plafond de 10% doittre calcul sur leurs CA respectifs pendant leur priode departicipation respective

    La Commission a dj diffrenci le plafond par entreprise /priode dans des dcisions antrieures (aff. Peroxydesorganiques de 2003 et aff. Acier de prcontrainte de 2010)

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  • A. Conclusions de lAG Wathelet (2)

    Solution en droit au cas despce

    En lespce, seule la filiale YKK Stocko aurait d tre considrecomme lentreprise responsable pour la premire priode delinfraction son CA et non celui du groupe aurait d tre pris en

    compte pour le calcul du plafond lgal

    La solution inverse serait contraire aux principes de responsabilitpersonnelle et de lindividualisation des sanctions

    Impact sur lamende:

    Lamende doit tre plafonne 3.491 millions (10% du CA deYKK Stocko lors de lexercice social de lanne prcdantladoption de la dcision de la Commission)

    Application de la rduction de 20% au titre de la clmence (queYKK Stocko avait demande): soit 2.792.800

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  • B. Impact sur lapplication du facteur de dissuasion

    La Commission peut appliquer un coefficient de dissuasion aumontant de base de lamende pour les entreprises disposantde ressources financires importantes la date de la dcision

    les grandes entreprises sont rputes tre mieux armes que lesplus petites entreprises pour connatre les rgles de droit

    la prise en compte de la taille de lentreprise concerne est unmoyen de rendre la sanction dissuasive son gard

    trs grande discrtion de la Commission, les LD ne fournissentaucune limite (points 30 et 31)

    Quid en cas de restructuration: faut-il diffrencier lecoefficient multiplicateur en fonction des priodesinfractionnelles ?

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  • B. Affaire YKK: lentreprise sagrandit

    Position de la Commission Application dun coefficient de dissuasion unique global de 1,25 au

    montant de base de lamende du groupe YKK (y compris YKK Stocko)

    Motif: leffet dissuasif sapprcie au regard de lentit conomique uniqueexistant la date de la dcision

    A la date de ladoption de la dcision, lentreprise responsable staitagrandie, puisquelle avait intgr YKK Stocko

    Aprs son acquisition, YKK Stocko ne pouvait plus tre considreisolment afin dapprcier limpact de lamende

    Conclusions AG Wathelet Un coeff. unique ne se justifie pas pour la priode antrieure

    lacquisition

    Jusqu son acquisition, YKK Stocko tait une petite entreprisedistincte du groupe YKK, disposant de ressources limites et sansservice juridique

    Lentreprise dont la taille et les ressources globales doivent treprises en compte aux fins de la fixation du multiplicateur dedissuasion est lentreprise responsable (pas de raison dappliquer lefacteur 1,25)

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  • B. Aff. Arkema: lentreprise rtrcit

    Total Fina

    Elf Aquitaine

    Arkema

    Dcisionde la

    Commission

    1997 Sept 20022000

    Acquisition

    Arkema

    31 Mai 2006Priode infractionnelle

    Elf Aquitaine

    97,6% 96,48%

    99,43%

    Introduction enBourse dArkema(sort du groupe)

    18 Mai 2006

    Altuglas Altumax Altuglas Altumax11

  • B. Aff. Arkema: lentreprise rtrcit

    Question : La taille et les ressources de lentrepriseTotal peuvent-elles tre prises en compte pourcalculer le facteur multiplicateur de la dissuasion ?

    Commission :

    avait major lamende en tenant compte de lappartenance au groupe Total

    llment de majoration sapprcie au moment de linfraction et non la date de la dcision

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  • B. Aff. Arkema: lentreprise rtrcit

    TUE: deux faons de rpondre lobjectif de dissuasion

    (i) impact recherch sur les entreprises concernes;sapprcie laune des ressources globales de lentreprise=> au jour o lamende est inflige

    (ii) les grands groupes disposent de connaissances etdinfrastructures juridico-conomiques qui leur permettentde mieux apprcier le caractre infractionnel de leurcomportement => sapprcie au moment de linfraction

    En lespce :

    la Commission sest fonde sur le premier objectif (impact recherch des amendes sur les entreprises concernes)

    => apprciation au jour de la dcision (baisse du facteur multiplicateur et rvision la baisse de lamende)

    13

  • C. Impact sur la prise en compte de la rcidive

    En droit europen comme en droit franais, la rcidive peutentrainer une aggravation (parfois significative) du montantde lamende

    Lvolution du primtre de lentreprise a-t-il un effet sur lapossibilit pour les autorits de tenir compte de la rcidive ?

    Deux hypothses peuvent tre distingues (arrt TUE,Thyssen, 13 juill. 2011)

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  • Socit B

    C. Situation 1

    Socit B

    Socit A

    Peut-on considrer

    que B est en rcidive ?

    TUE: nonpas la mme entreprise

    Temps 1 Temps 2

    Socit A (auteur dune

    infraction)

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    Acquisition

    Temps 3

    Socit A

  • Socit B

    C. Situation 2

    Socit B

    Socit A

    Peut-on considrer que B est en rcidive ?

    TUE: non car la 1re infraction na pas t impute ; la

    prsomption est rfragable ; B aurait tre destinataire

    dune CG

    Temps 1 Temps 2

    Socit A (auteur dune

    infraction mais non

    impute B)

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  • 2. Restructuration dentreprises et bnfice de la clmence

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  • La clmence en droit de la concurrence

    La politique de clmence rcompense les entreprisesqui dnoncent des ententes auxquelles elles ontparticip et cooprent avec les autorits en leuraccordant une immunit totale ou une rduction desamendes

    Textes rgissant le programme de clmence :

    Au niveau national : Larticle L. 464-2, IV C.com. et leCommuniqu de procdure de 2009 de lADLC

    Au niveau de lUE : Communication de la Commission de2006

    Deux hypothses de restructuration

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  • A. Situation 1

    Socit B

    (mre)

    Socit C (auteur)

    Dcisionde la

    Commission

    Date X Date YChangement de

    contrle

    Socit C (auteur)

    Priode infractionnelle

    Socit A

    (mre)

    Demande de clmence par

    la socit C

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  • Question: A (ancienne mre de C), peut-elle bnficier de la clmence accorde C (son ancienne filiale)

    En droit europen Seule une entreprise ayant coopr avec lautorit au titre de la

    clmence peut se voir accorder une rduction de lamende

    Cette rduction ne saurait tre tendue une socit qui,pendant une partie de la dure de linfraction avait fait partiede lunit conomique constitue par une entreprise, mais quinen faisait plus partie au moment o cette dernire a coopravec la Commission

    CJUE, FLSmidth (2014), TUE SKW (2014), Hoechst (2009)

    En droit franais Solution reprise au niveau national aff. commodits

    chimiques (13-D-12)

    Fondement : la notion dentreprise et dunit conomique

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  • B. Situation 2

    Socit B

    (absorbeC)

    Socit C

    Dcisionde la

    Commission/Autorit

    Date X Date YChangement de

    contrle

    Socit C

    Priode infractionnelle

    Socit ADemande de clmence par

    Socit B

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  • Question: B peut-elle prtendre lextension de la clmence la socit C ?

    Aucune jurisprudence ce jour sur cette question (que ce soit en droit europen ou franais)

    La clmence rcompense une entreprise pour des pratiques Doit-on apprcier lentreprise la date des pratiques/de la demande de

    clmence ou la date de la dcision ? Rien dans les textes ne soppose ce que limmunit acquise par B (au

    titre de la clmence) lui soit garantie mme si son primtre varie A la diffrence des commodits chimiques, cest bien la mre ultime au

    nom du groupe qui a demand la clmence (et cest elle qui coopre)

    En pratique condamner mme partiellement A (pour les actes de B) pourrait produire des effets ngatifs B a bien coopr tout au long de linstruction, et B ne peut se dfendre

    pour les griefs qui lui sont adresss au titre de C puisquelle doit cooprer

    Nouveau facteur de complication pour les demandeurs de clmence (qui ont besoin de certitudes)

    Aucun obstacle poursuivre seulement A mre de C pendant toute la priode infractionnelle (donc sans effet sur la dissuasion)

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  • 3. Rflexions finales sur la notion dentreprise en droit franais

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  • Imputabilit et sanction: la spcificit du droit franais

    Spcificit du droit franais: cumul des notions dentreprise et de groupe Sanctions proportionnes [] la situation de lorganisme, de

    lentreprise ou du groupe auquel lentreprise appartient Plafond pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires

    mondial [] , mais si les comptes de l'entreprise concerne ont t consolids, le CA est celui figurant dans les comptes consolids ou combins de l'entreprise consolidante ou combinante

    Le code de commerce vise lentreprise et le groupe comme des entits distinctes

    Imputabilit, trois finalits Pouvoir augmenter le plafond des amendes en visant le CA du groupe Faire jouer la solidarit dans les condamnations Tenir compte des condamnations pour la rcidive

    Lutilit en droit franais tait donc thoriquement plus limite puisque en tout tat de cause le code permet de remonter au groupe chaque fois que les comptes sont consolids

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  • Imputabilit : lADLC adopte lapproche UE fonde sur la notion dentreprise

    LADLC pouse lapproche europenne Quand le droit UE est applicable - Dc. 09-D-36 (Orange Carabe)

    Notions dentreprise et dimputabilit relvent des rgles matrielles (approche diffrente dans dautres Etats membres)

    Lapproche UE simpose donc quand le droit UE est applicable

    Quand seul le droit franais est applicable, extension de la solution Sagissant dune rgle de fond, il faut une mise en uvre homogne

    quand le droit national sapplique avec le droit UE ou seul Extension des principes dc. 11-D-02 (Monuments historiques)

    Consquences ? LADLC impute la mre le comportement de la fille chaque fois

    que la mre et la filiale forment une unit conomique (cd une seule entreprise)

    Avec le triple effet : sur le plafond, sur la solidarit et sur la rcidive

    Difficult: LADLC ne va pas jusquau bout de lapproche dentreprise en

    labsence dimputabilit

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  • Imputabilit : une volution inaboutie

    Que se passe-t-il en labsence dimputabilit ? En droit europen

    Le plafond est celui de la filiale ( lentreprise ) Lappartenance un groupe ne peut constituer une circonstance aggravante

    En droit national: divergence avec le droit UE LAdlc continue de calculer le plafond en prenant le CA du groupe

    Ce qui veut dire quune filiale ne constituant pas une entreprise avec sa socit mre peut avoir un amende > 10% de son CA

    Cette prise de position est contraire avec le droit UE (dont lAdlc se dit pourtant lie par les principes) et avec la notion dentreprise

    LAdlc tient aussi compte de lappartenance un groupe comme circonstance aggravante

    Cette position est aussi contraire au droit UE et la notion dentreprise

    Quelle solution ? Ds lors que selon lAdlc elle-mme, la question de limputabilit et la

    notion dentreprise constituent des rgles de fond et simposent elle, son adoption ne peut tre gomtrie variable

    Il faut suivre les solutions europennes sur ce point La Ccass ouvre la voie dans son arrt Pradeau et Morin (18.02.2014) Modifier larticle L. 464-2 c.com. ?

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    Christophe LEMAIREAvocat la Cour

    Matre de confrences lEcole de droit de la Sorbonne

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