Reumos de Constitucional II (1)

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    04-Sep-2015

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<p>Constitucional II</p> <p>1. Concepes de ordenamento jurdico </p> <p>Uma ordem jurdica integra uma dimenso normativa, na medida em que no existe direito sem norma</p> <p>-complexo de regras investidas de carcter coercitivo </p> <p>-podem ser regras ou princpios </p> <p>-so produzidas por rgos que actuam na base de competncias que so reconduzidas s funes do Estado </p> <p>So diversas as correntes doutrinrias que procuraram ceptualizar a noo de ordem jurdica: </p> <p>a) Institucionalismo </p> <p>Na viso de Santi Romano, o ordenamento jurdico seria uma instituio que manifestaria um conjunto de caractersticas tais como:</p> <p>-sendo a sociedade uma realidade antecedente em relao ao direito, ambos se influenciariam reciprocamente, sendo o ordenamento jurdico o produto dessa inter-conexo</p> <p>-um ordenamento jurdico possuiria 3 elementos:</p> <p>-a sociedade como factor humano que:</p> <p>-implicaria a criao do direito </p> <p>-seria o objecto do ordenamento </p> <p>-a ordem social como realidade:</p> <p>-constituda por um conjunto de valores fundamentais de incidncia jurdica </p> <p>-seria o fim do ordenamento </p> <p>-a organizao que integraria uma dimenso algo hbrida, constituda por um conjunto de elementos instrumentais (rgos, pessoas e normas), tendentes realizao da ordem social </p> <p>-o Estado no absorveria o nico ordenamento jurdico</p> <p>Aceitar-se-ia a teoria da pluralidade dos ordenamentos, constituindo o ordenamento estadual uma ordem de tipo principal </p> <p>-a constituio era a norma superior no tendo carcter global, inserindo-se no 3elemento </p> <p>Em suma, esta construo assentaria no seguinte silogismo: o Estado uma instituio, uma instituio um ordenamento jurdico, o Estado um ordenamento jurdico.</p> <p>Crtica: </p> <p>O pensamento institucionalista, tal como foi elaborado originalmente por Santi Romano, apresenta vulnerabilidades:</p> <p>-a hipervalorizao da sociedade e da ordem social como componentes do ordenamento </p> <p>-ausncia de uma sistematicidade que permita compreender a relao funcional entre as componentes do ordenamento e os elementos da vertente conformada pela componente organizao (rgos, pessoas, estruturas e normas) </p> <p>b) Jusnaturalismo </p> <p>Para esta corrente: </p> <p>-tal como o homem que, embora feito semelhana de Deus, seria uma criatura imperfeita, tambm a lei natural constituiria uma reproduo imperfeita da lei divina que regeria o universo</p> <p>-a lei humana, ditada por quem tem o poder, deveria ser conforme aos princpios da lei natural e como tal, sujeita ao propsito da virtude e do bem comum</p> <p>Na idade mdia, -a Escola Clssica Espanhola desenvolveu o pensamento tomista considerando que a o direito natural s adquiriria sentido jurdico quando ajustado a circunstncias fcticas e temporais</p> <p>Daqui resultando a inexistncia de um s direito natural valido para todas as comunidades e povos, mas sim o pontificado de vrios direitos naturais </p> <p>-Locke subordinou a lei positiva a valores da pessoa humana e da cidadania, destruir tais valores equivaleria, para o homem, a destruir-se a si prprio </p> <p>Trata-se, contudo, de um uso subtil do direito natural para a defesa de direitos individuais </p> <p>Entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX reemergiram correntes neo-tomistas as quais tero tido uma importncia expressiva no contedo das encclicas papais, onde o direito natural reafirmado sobretudo a respeito dos direitos inatos da pessoa humana, nos quais se contaria a propriedade privada. </p> <p>Volvido o perodo da 2GM e como reaco civilizacional aos crimes de guerra e aos crimes contra a humanidade praticados, registou-se no Continente Europeu uma revivescncia racionalista das doutrinas do direito natural de raiz crist destacando a existncia de um direito superior lei, de origem divina e por via da qual a justia do direito positivo seria medida e avaliada. </p> <p>O Jusnaturalismo racionalista de raiz crist foi concebido como um dever ser do direito, centrado nos seguintes postulados:</p> <p>-reconhecimento da razo teolgica como fundamento do direito natural</p> <p>-princpios e regras do direito natural como logros da razo humana e comum e recolhidos a partir da percepo dos valores ticos da humanidade</p> <p>-universalizao dos princpios de conduta humana, sem prejuzo do reconhecimento de diferenas culturais e religiosas</p> <p>-inexistncia de constituies axiologicamente neutras </p> <p>-de entre os valores constitucionais prevalecentes estaria a dignidade da pessoa humana </p> <p>-a prevalncia do valor da pessoa humana predicaria a existncia de um Estado de Direitos Humanos servido por 4 princpios centrais:</p> <p>-a inviolabilidade da vida humana</p> <p>-o livre desenvolvimento da personalidade</p> <p>-a vinculao da investigao cientfica ao servio do homem</p> <p>-a solidariedade</p> <p>-a constituio seria um complexo normativo aberto a influxos externos e a uma normatividade informal ditada pelo costume e pela prtica constitucional, o que envolveria uma abertura e um pluralismo interpretativo das suas regras e princpios </p> <p>Crtica: </p> <p>Reparos: </p> <p>-o primeiro consiste no facto de no lograr demonstrar os pressupostos da sua construo, os quais consistem em provar a existncia de um direito natural que opere como parmetro de validade do direito decidido </p> <p>-em segundo lugar, sempre entendemos que, num Estado soberano, as normas que integram a hierarquia superior de um ordenamento so produto de uma deciso soberana fundamental imputada directa ou indirectamente ao povo, a qual no pode ser juridicamente limitada por outras normas jurdicas </p> <p>Pretender-se que existam regras de direito natural, de fundamento religioso, acima das constituies pressuporia: </p> <p>-uma pr-compreenso teolgica do direito, dificilmente aceitvel numa sociedade democrtica laica, onde a constituio consagra a separao entre as igrejas e o estado</p> <p>-uma inaceitvel confuso entre moral e direito que so realidades autnomas geradas por fontes distintas </p> <p>-em terceiro lugar, o facto de no existirem constituies axiologicamente neutras constitui uma evidncia, na medida em que toda a constituio ao regular o estatuto do poder e da sociedade de um Estado exprime uma opo politica ou ideolgica sobre o modelo de regime, de sistema de governo e de organizao social</p> <p>c) Constitucionalismo moralmente reflexo</p> <p>Emergiu no perodo subsequente reafirmao do Jusnaturalismo do ps-guerra, no universo anglo-americano e germnico uma corrente suprapositivista de recorte mais laico, o constitucionalismo moralmente reflexo:</p> <p>-faz radicar a validade do direito positivo num conjunto de valores ticos e sociais imanentes ordem jurdica </p> <p>Nos EUA, Dworkin um dos defensores mais marcantes da ligao entre a moral e o direito entendendo que:</p> <p>-a constituio consiste numa ordem natural de valores radicada em ideias de justia </p> <p>pelo que os operadores jurdicos estariam vinculados a interpretar e aplicar as normas da Lei Fundamental de acordo com os cnones de essncia moral </p> <p>Tal corrente assenta nos seguintes postulados:</p> <p>-a ordem jurdica repousaria em princpios jus-fundamentais plasmados na constituio que, tendo por base as noes de justia material e de dignidade humana, operariam como parmetros da validade das normas e da sua aplicao jurisdicional </p> <p>-entre os princpios destacar-se-iam a dignidade da pessoa humana, a justia material, a tolerncia, o pluralismo, a liberdade, a verdade e a integrao da diversidade </p> <p>-as antinomias concretas entre normas jurdicas positivistas seriam resolvidas pelo poder judicial, com recurso a princpios jurdicos como os descritos</p> <p>-a constituio seria um complexo de princpios e regras abertas, em contnuo desenvolvimento, submetidas a uma pluralidade de intrpretes </p> <p>-a norma seria direito interpretado</p> <p>-a jurisprudncia constitucional assumir-se-ia como fonte inquestionvel do direito, condicionando o sentido da norma jurdica positiva e a respectiva evoluo </p> <p>d) O neo-constitucionalismo </p> <p>Trata-se de uma corrente doutrinal guiada pela pretenso de:</p> <p>-criar uma nova Teoria da Constituio </p> <p>-com ela conceber um novo paradigma de interpretao constitucional em matria de direitos fundamentais e de separao de poderes </p> <p>Seria uma nova forma de conceber a teoria do direito, a teoria do Estado e a teoria da Constituio o qual predicaria um reencontro entre a tica e o direito atravs do imprio dos princpios constitucionais.</p> <p>A sua fora teve um forte projecto no universo latino-americano, com forte adeso no Brasil e no sistema mexicano e colombiano.</p> <p>Traos dominantes:</p> <p>-a constituio omnipresente (tudo pode ser constitucionalizado, no havendo espaos isentos de regulao) e assume uma funo dirigente </p> <p>-a constituio dirigente uma constituio aberta de recorte principolgico, em que valores extra-juridicos de recorte moral presos noo de justia e dignidade humana passam a incorporar o sistema normativo</p> <p>-a norma jurdica seria direito interpretado</p> <p>-a jurisprudncia se assumiria como fonte transformadora do direito, condicionando o sentido da norma</p> <p>-a comunidade aberta de intrpretes da constituio exerceriam:</p> <p>-uma funo fiscalizadora de ordem negativa</p> <p>-um controlo positivo de todo o direito ordinrio que no garanta uma efetivao mxima dos direitos fundamentais </p> <p>-o valor principal da dignidade humana ancoraria a funo dominante da constituio contempornea como magma carta desses direitos </p> <p>-haveria que reconhecer a existncia de uma unidade dogmtica entre todos os direitos fundamentais: assim, direitos civis e polticos e direitos sociais deveriam ter idntico valor</p> <p>e) Correntes positivistas </p> <p>O positivismo:</p> <p>-consiste numa concepo descritiva da realidade jurdica conformada pelo direito decidido</p> <p>-radicada num mtodo analtico e conceptual de base cientifica no comprometido com influxos ideolgicos, moralistas ou filosficos </p> <p>-pretende construir uma teoria geral do direito </p> <p>1. O positivismo normativo originrio</p> <p>-a construo cientfica do positivismo normativo foi feita pela Escola de Viena nos alvores do sculo XIX da qua foi expoente Kelsen </p> <p>defendeu por uma ideia de ordem jurdica por ele definida como um sistema articulado de normas </p> <p>-foi configurado geometricamente na imagem de uma pirmide truncada em patamares normativos, hierarquicamente dispostos do topo base </p> <p>Linhas gerais:</p> <p>-a ordem jurdica constituiria um sistema de normas, hierarquicamente ordenadas e cujo elemento de unidade e justificao seria dado por uma norma hipottica fundamental pressuposta</p> <p>-ao fazer assentar na norma hipottica, o fundamento da ordem jurdica, Kelsen procurou criar uma Cincia Jurdica afastada da moral, estas teriam o fundamento da respectiva validade noutras normas</p> <p>-a validade-legitimidade de cada uma das normas derivaria de a sua criao ter sido concebida no respeito das regras de produo fixadas numa ordem imediatamente anterior e superior, o que levaria o direito a regular a sua prpria criao </p> <p>-cada escalo normativo assumir-se-ia simultaneamente como consequncia e instrumento de aplicao de uma norma imediatamente superior e fundamento de produo jurdica de oura norma imediatamente inferior</p> <p>-no que respeita ao Estado, adoptou-se uma posio monista, defendendo a existncia de um s ordenamento jurdico, caracterizado pelo seu carcter originrio</p> <p>2. Positivismo normativo exclusivo</p> <p>-advoga uma excluso absoluta de qualquer relao de dependncia do direito em relao moral </p> <p>-destacam-se autores como Merkl, Hart e Raz</p> <p>-procura corrigir o dfice positivista de Kelsen quanto norma de reconhecimento:</p> <p>-a existncia e o contedo das normas jurdicas dependem dos factos sociais </p> <p>-os juzes possuem discricionariedade para decidir no caso concreto, sem prejuzo de, nas restantes situaes, o significado da norma possa ser delimitado pelas regras prprias da linguagem ordinria e pelas razoes jurdicas, as quais constituram um limite latitude da interpretao das normas pelo judicirio </p> <p>-quando uma norma condiciona um comando jurdico a uma medida de valor extrajurdico ela convoca um conceito externo ao sistema jurdico que dever ser apreciado pelo juiz para solucionar o problema, sem que tal facto torne o direito tributrio da moral ou determine a incorporao da moral no direito </p> <p>-uma deciso de um juiz contrria aos standards morais poder ser injusta mas no ser por esse facto, invlida ou inconstitucional </p> <p>3. Positivismo normativo inclusivo ou integrador</p> <p>Foi a partir de Hart que o positivismo passou a aceitar, limitadamente, a ideia que que a validade do sistema jurdico poderia assentar em:</p> <p>-elementos de ordem fctica (normas e factos sociais)</p> <p>-princpios de justia e valores de ordem moral</p> <p>entendeu que da norma superior de reconhecimento do sistema jurdico poderiam constar valores ticos </p> <p> De forma sintetizada:</p> <p>-a existncia e contedo das normas jurdicas depende de um conjunto de factos sociais que podem rever-se, a ttulo eventual, em cnones de ordem moral</p> <p>-se uma regra superior de reconhecimento fundada na factualidade social, vier a declarar que a moral constitui uma condio de validade de outras normas, ento aquela passaria a assumir carcter vinculante e a interpretao da norma poderia vir a ser feita com base em princpios e cnones extrajurdicos, prprios da moral </p> <p>-nos casos no regidos pelo direito onde se imponha uma tomada de deciso, os juzes teriam podes discricionrio em casos muito concretos para solucionar as controvrsias, podendo convocar para o efeito medidas de valor extra-jurdicas</p> <p>Nem todos os expoentes do positivismo inclusivo so to claros quando ao papel interpretativo do juiz, cumprindo destacar a existncia de uma sensibilidade positivista que aceita a existncia na constituio de princpios normativos radicados em bens objectivos de raiz tica ou filosfica.</p> <p>Em suma, trata-se de um positivismo inclusivo de valores tico-filosficos, desde que estes figurem de forma objectiva na constituio e lhes seja conferida consequente juridicidade.</p> <p>Crtica ao positivismo normativo: </p> <p>Objeces: </p> <p>-ao reconduzir o ordenamento a um sistema de normas, essa construo desvaloriza uma importante componente desse ordenamento, composta pelo ncleo dirigente do processo de deciso do Estado de direito, ou seja, pelo conjunto de autoridades competentes para produzir, aplicar e fiscalizar a validade dessas normas</p> <p>-uma construo positivista s pode, coerentemente, fazer radicar o fundamento do sistema normativo numa norma positiva ou de direito decidido e no numa norma pressuposta</p> <p>-a pirmide normativa de Kelsen no se ajusta verdadeira natureza das funes do Estado previstas nas constituies </p> <p>f) Decisionismo</p> <p>Foi projectada por Carl Schmitt fundada na noo de soberania.</p> <p>Considera que o ultimo fundamento de validade do direito se funda num acto de vontade, numa deciso soberana fundamental que assumiria o carcter de uma fora ordenadora</p> <p>trata-se de um positivismo existencialista </p> <p>Revela uma aproximao ao institucionalismo de Santi Romano, considerando que o direito antes de ser norma uma organizao, uma estrutura ou uma instituio, devendo esta preceder a norma </p> <p>Critica o positivismo normativo que reduziria o ordenamento a uma...</p>