varios zaffaroni

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1. Teora del deerecho penal

I. Definicin: derecho penal y poder punitivo

1. Son muchas las opiniones acerca de el carcter del derecho \ por lo cual es preferible

entenderlo como un saber que -al igual que todos- debe establecer sus lmites

(definir su horizonte de proyeccin) en forma que le permita distinguir el universo de

entes que abarca y, por ende, el de los que quedan excluidos. Pero toda delimitacin de

un saber responde a cierta intencionalidad, porque siempre que se busca saber se

persigue algn objetivo que, al menos en el caso de las disciplinas jurdicas en general

y en el del derecho penal en particular, no puede ser la mera curiosidad2. El objetivo

o intencionalidad del saber (el para qu concreto de cada saber) es lo que le permite

acceder al conocimiento de ciertos entes, pero siempre desde la perspectiva de esa

intencionalidad, es decir, ensayar su horizonte de comprensin (o de explicacin) de

esos entes con ese particular inters3.

1 Sobre el estatuto epistemolgico del derecho y el valor relativo de sus plurales definiciones, Ost-van

de Kerchove, Jalons pour une thorie critique dit droit, pp. 52 y 137; acerca de los objetos cientficos

en general, Yez Corts, Teora de las creencias; respecto del status cientfico del derecho. Vernengo,

en "Doxa", 1986, p. 34 y ss.; Morillas Cueva, Metodologa y ciencia penal, p. 11; en contra del carcter

de ciencia, Russo, Teora general del derecho, p. 191; como discurso, Foucault, El orden del discurso,

p. 11; de Souza Santos, O discurso e o poder, p. 5; Legendre, El amor del censor, Entelman y Ruiz, en

"Materiales para una teora crtica del derecho", p. 83 y ss. y p. 149 y ss.. respectivamente.

: Malinowski. Magic. Science and religin, p. 25 y ss.

5 Desde esta perspectiva, no es tampoco ingenua la definicin misma de los requisitos de una ciencia,

lo que reconoce una larga discusin nunca saldada, v. por ej. Wundt, Introduccin, p. 35 y ss. En el campo

jurdico penal, pone en duda su valor como ciencia formal. Pettoello Mantovani, // valore problemtico.

1. Teora del derecho penal

2. El uso de la expresin derecho penal es equvoco: con frecuencia se la emplea para

designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal. La

imprecisin no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas) con

legislacin penal (acto del poder poltico) y, por ende, derecho penal con poder

punitivo, que son conceptos que es menester separar ntidamente, como paso previo al

trazado de un adecuado horizonte de proyeccin del primero4. La referencia a la

intencionalidad de los seres humanos y, por ende, de sus necesarias perspectivas limitadas,

no debe confundirse con la negacin misma del conocimiento racional y, menos

aun, de la realidad del mundo: ninguna disciplina particular puede usurpar la funcin

de la ontologa, pretendiendo la aprehensin de los entes como realidad en s. Tal

pretensin conduce al autoritarismo: el culto a lo dado como realidad en ses una suerte

de verdad revelada por el sentido comn que, como tal, resulta inmodifcable. Algo

sustancialmente distinto es aceptar que todo saber incorpora datos del mundo pero que

siempre los selecciona desde una intencionalidad (un para qu saber), lo que no es lo

mismo que pretender inventarlos a discrecin.

3. Es casi unnime la delimitacin contempornea del horizonte de proyeccin del

derecho penal, centrado en la explicacin de complejos normativos que habilitan una

forma de coaccin estatal, que es el poder punitivo, caracterizada por sanciones diferentes

a las de otras ramas del saber jurdico: las penas. En otro momento se sostuvo

que la denominacin derecho penal destacaba la priorizacin de la punicin sobre la

infraccin, en tanto que derecho criminal indicara el centro de inters opuesto5. No

obstante, muchos aos despus se sostuvo lo contrario, sugiriendo la preferencia por

el antiguo nombre de derecho criminal, por entender que abarcara las manifestaciones

del poder punitivo que se excluyen del concepto de pena 6. A este respecto, cabe sealar

que las llamadas medidas, pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarlas, no

pasan de ser una particular categora de penas (con menores garantas y lmites que las

otras) o, cuanto menos, una expresin clara de poder punitivo, por lo cual no merece

detenerse en ellas en el momento de delimitar el horizonte de proyeccin.

4. El horizonte de proyeccin del derecho penal, abarcando las normas jurdicas que

habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del estado en forma de pena (poder

punitivo), sera el universo dentro del cual debe construirse un sistema de comprensin

que explique cules son las hiptesis y condiciones que permiten formular el requerimiento

punitivo (teora del delito) y cul es la respuesta que ante este requerimiento

debe proporcionar la agencia (judicial) competente (teora de la responsabilidad

punitiva). En sntesis, el derecho penal debe responder tres preguntas fundamentales:

(a) Qu es el derecho penal ? (teora del derecho penal); (b) Bajo qu presupuestos

puede requerirse la habilitacin de la pena ? (teora del delito); y (c) Cmo debe

responder a este requerimiento la agencia judicial competente? (teora de la responsabilidad

punitiva).

5. Todo saber requiere una definicin previa a la delimitacin de su horizonte, que

haga manifiesta su intencionalidad, para permitir el control de su racionalidad. Esa

tarea es ineludible, pese a que toda definicin sea odiosa porque acota y, por ende,

separa y, al procurar explicar el universo abarcado, condiciona al mismo tiempo un

infinito campo de ignorancia7. Se trata de un inevitable lmite estructural del saber

humano, que es bueno advertir antes de ensayar la definicin de una materia tan

4 Sobre horizonte de proyeccin y de comprensin, Szilasi, Qu es la ciencia?

5 As, Pessina, Elementi, p. 5; Santoro, p. 1; sobre las diferentes denominaciones, Bustos Ramrez,

1994, p. 42 y ss.

6 Al respecto, Schultz, I, p. 312; Beristain, Medidas penales, p. 76 y ss.

7 El concepto de ignorancia entrenada es de Veblen; sobre ello, Merton. Teora y estructuras sociales,

p. 204.

II. Elementos de la definicin

vinculada al poder, como es el derecho penal, porque su intensidad es directamente

proporcional a la intimidad que el poder tenga con el saber que se busca. Con esta

advertencia -que indica prudencia- podemos completar el concepto, afirmando qudel

derecho penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes

penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y

reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de

derecho, r

II. Elementos de la definicin

1. (a) Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los juristas. Como tal,

persigue un objeto prctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales8,

(b) En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales -que tambin

son actos de gobierno- deben ser racionales, lo que demanda que no sean contradictorias

(aunque la racionalidad no se agote con esta condicin). De all que su objeto no

se limite a ofrecer orientaciones, sino que tambin deba hacerlo en forma de sistema.

(c) El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las

leyes penales9, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal

requiere, por lo tanto, un concepto de pena que le permita delimitar su universo, (d) Este

concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lcitas tanto como las

ilcitas, porque de otra forma el derecho penal no podra distinguir el poder punitivo

lcito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el derecho penal interpreta las leyes

penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucionales,

internacionales, etc.). (e) El sistema orientador que le propone a los jueces

debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es

ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que

le conceden o que le arrancan a las agencias polticas (legislativas) y que el poder

jurdico (judicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de contencin

y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los jueces penales y del derecho

penal (como planeamiento de las decisiones de stos), es la contencin del poder

punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al

puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desaparecera el estado

de derecho y la Repblica misma.

2. Cualquier definicin es una delimitacin y, por tanto, un acto de poder. Su

correccin no se verifica como verdadera o falsa con la descripcin de lo que encierra

en su horizonte, pues all no queda ms que lo previamente colocado por el poder

ejercido en el mismo acto de definir. En este sentido, toda definicin es tautolgica. Un

saber tan ntimo al poder -al punto de proponer su ejercicio para uno de sus segmentos

(judicial)- slo pu