Constitucional II - Hermenêutica

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    28-May-2015

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Aulas do Ponto 1, "Hermenutica constitucional" do curso de Constitucional II da UNISINOS de 2014.

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<ul><li> 1. QUAL O SENTIDO DACONSTITUIO BRASILEIRA?JOS RODRIGO RODRIGUEZ(UNISINOS)DIREITO CONSTITUCIONAL IIPONTO 1 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL</li></ul><p> 2. Qual o sentido da Constituio Brasileira? A maior parte dos constitucionalistas tm se dedicado a discutirquais seriam os melhores mtodos para interpretar nossaConstituio. Necessidade de demarcar direito e poltica: afastar subjetivismo ecombater a mediatizao do STF. Mas pouca reflexo sobre as caractersticas formais esubstantivas da Constituio, sobre nosso projeto constitucionalque deveria orientar a utilizao dos mtodos (ex: direito comointegridade, R. Dworkin). Perigo: Diluio do debate constitucional em temas da Teoria doDireito ou da Filosofia do Direito. H crticas constantes a um suposto carter contraditrio edetalhista a CF 1988: normas progressistas ao lado de normasconservadoras, incoerncias diversas. 3. Hermenutica constitucional3 nveis de anlise, 3 nveis de abstrao:Nvel1: Critrio de demarcao. O que diferencia a racionalidade jurdica de outras racionalidades? Critrio para demarcar as fronteiras entre direito, poltica, economia. Temas da Filosofia do Direito e da Teoria do Direito.Nvel 2: Projeto constitucional. Quais so as caractersticas jurdico-polticas de nosso projetoconstitucional? Qual o sentido da constituio e sua interpretao no Brasil? Tema do Direito Constitucional e da Teoria Poltica.Nvel 3: Anlise emprica. Como os juzes e juzes argumentam de fato? Estudo da argumentao judicial: caractersticas e coerncia. Estudo da disputa pelo projeto constitucional nos tribunais e nasociedade. Tema da Sociologia Jurdica, Direito Constitucional e outros ramos doDireito, desde que dotados de sensibilidade sociolgica.. 4. Os 3 nveis esto ligados As teorias sobre a especificidade da racionalidade jurdica: Tm como funo estabelecer critrios para criticar a atuao concreta dos juzes ejuzas: ligao com o nvel emprico. Os vrios projetos constituionais estabelecem a maneira mais adequada deargumentar juidicamente: ligao com o projeto constitucional. As teorias sobre nosso projeto constitucional: A discusso sobre o projeto constitucional serve de critrio para avaliar a substnciadas decises dos juzes e juzas: Ligao com o nvel emprico. O projeto constitucional determina a maneira mais adequada de argumentarjuridicamente: Ligao com a racionalidade jurdica. As anlises empricas: Ajudam a verificar sua adequao ao projeto constitucional e a demarcao entre odireito e outras reas: Ligao com a demarcao e projeto constitucional. Revelam potenciais e prticas sociais de transformao do projeto constitucional e doscritrios de demarcao. A empiria est mais perto da ao de indivduos e movimentos sociais, cuja ao tempotencial de transformar o projeto constitucional brasileiro e os critrios de demarcaoentre o direito e as demais esferas. A maioria das transformaes consolida-se antes na jurisprudncia. Ex: casamento entrepessoas do mesmo sexo. Na empiria est o futuro da Constituio e do Direito brasileiro. 5. Exemplo 1: RONALD DWORKIN Nvel 1: Critrio de demarcao Direito argumentao por regras, princpios e policies. Por meio destas categorias jurdicas podemos expressar juridicamente o projetoconstitucional e fazer a mediao entre sociedade e jurisdio constitucional. Nvel 2: Projeto constitucional Direito integridade, romance em cadeia que reconstri os valores fundamentaisde uma certa comunidade poltica, expressos no texto de lei. Nvel 3: Anlise emprica Reconstruo da racionalidade da jurisprudncia em O Imprio do Direito, livroque parte e se fundamenta em casos emblemticos para mostrar que o projetoconstitucional identificado pelo autor existe de fato, est presente na prticajudicial cotidiana.Observao: Nesta exposio e na prxima vou falarmais dos nveis 2 e 3. O nvel 1, mais abstrato, vocsj devem ter examinado em outras disciplinas ou iroexaminar em breve. 6. Exemplo 2: PAULO BONAVIDES Nvel 1: Critrio de demarcao Direito argumentao tpica, com base em lugares comuns como os princpiosconstitucionais. Por meio destas categorias jurdicas podemos expressar juridicamente o projetoconstitucional e fazer a mediao entre sociedade e jurisdio constitucional. Nvel 2: Projeto constitucional A CF 88 demanda a criao de um sistema de democracia participativa. Este projeto desdobra-se no campo da jurisdio constitucional. Valorizao da abertura e democracia do controle difuso contra a hierarquia ecentralizao do controle abstrato. Nvel 3: Anlise emprica Reconstruo da racionalidade da jurisprudncia para mostrar que o projetoconstitucional identificado pelo autor existe de fato, est presente na prticajudicial cotidiana: Parte menos desenvolvida.Observao: Nesta exposio e na prxima vou falarmais dos nveis 2 e 3. O nvel 1, mais abstrato, vocs jdevem ter examinado em outras disciplinas ou iroexaminar em breve. 7. O PROBLEMA DA INTERPRETAOConcepo tradicional de interpretaoSavigny: Interpretar reconstruir o contedo da lei pararestituir o sentido a um texto viciado ou obscuro: textosclaros no precisam de interpretao.Objeto da interpretao a norma. Qual a vontade da norma?Quanto aos sujeitos: autntica, judiciria, doutrinria.Quanto aos meios: gramatical, lgica, analgica.Quanto aos efeitos: declarativa, extensiva, restritiva.Quanto aos mtodos: lgico-sistemtico; histrico-teolgico;voluntarista. 8. O SCULO DA INDETERMINAOA Filosofia do Direito do sculo XX , em grande parte, umareflexo sobre a indeterminao do Direito.Exemplos: Kelsen e Hart- A deciso judicial questo da poltica do Direito e no dacincia do Direito (Kelsen).- A cincia do Direito no capaz de indicar uma nica respostacorreta.- O juiz escolhe entre vrias possibilidades, igualmenteplausveis dogmaticamente.- Hart fala da discricionariedade do juiz em razo da texturaaberta do Direito.- Nenhum dos dois escreveu, coerentemente, uma teoria dadeciso judicial: como chegar a uma nica resposta? 9. Todos os mtodos de interpretao at o presente elaboradosconduzem sempre a um resultado apenas possvel, nunca a umresultado que seja o nico correto. Fixar-se na vontadepresumida do legislador desprezando o teor verbal ouobservando estritamente o teor verbal sem se importar com avontade quase sempre problemtica do legislador tem doponto de vista do Direito positivo valor absolutamente igual. Se o caso de duas normas da mesma lei se contradizerem, entoas possibilidades lgicas da aplicao jurdica j referidasencontram-se, do ponto de vista do Direito positivo, sobre um e omesmo plano. um esforo intil fundamentar juridicamenteuma, com excluso da outra.Hans Kelsen, A interpretao In: Teoria Pura do Direito (trad.Joo Baptista Machado), 1976, p. 468. 10. ... a necessidade de uma interpretao resulta justamente dofato de a norma a aplicar ou o sistema das normas deixaremvrias possibilidades de deciso sobre a questo de saber qualdos interesses em jogo o de maior valor, mas deixarem antesesta deciso, a determinao da posio relativa dos interesses,a um ato de produo normativa que ainda vai ser posto sentena judicial, por exemplo.Hans Kelsen, A interpretao In: Teoria Pura do Direito (trad.Joo Baptista Machado), 1976, p. 469. 11. UM EXEMPLOSo proibidos animais de estimao neste condomnio.O sndico aplica multa para um condmino que possuiuum aqurio com peixes ornamentais.A multa legal?Qual o sentido da norma jurdica? 12. PERGUNTAS- A escolha do juiz pode ser puramente subjetiva?- Fundamentar uma deciso expor as razes subjetivas dadeciso? Legitimao do juiz simblica ou racional?- possvel desenvolver um mtodo para chegar a respostascorretas, mesmo diante da indeterminao do Direito?- Existe uma metodologia para proferir sentenas corretas?- H algum critrio possvel de verdade jurdica?- possvel identificar quais so os tipos de argumentoaceitos em direito e dizer o que seria, afinal, uma decisocorreta? 13. Kelsen mostrou que o Direito no segueos padres da cincia.- A Filosofia do Direito do sculo XX procurou outros critrios deverdade no debate sobre razo prtica, especialmente viaAristteles (Recasens-Siches, Perelmann, Viehweg) e Kant(Alexy, Gnther)- Est em questo o sentido do Estado de Direito:- Qual a natureza do poder do juiz?- Como saber se ele est exercendo bem este poder?- Qual o critrio para avaliar sua atividade?- Quantidade de decises, qualidade da argumentao? 14. Por que o direito indeterminado?a) As palavras so polissmicas, plurvocas: direito no matematizvel.b) Para se identificar uma norma preciso interpretar a lei: anorma resulta da interpretao, no est pronta no texto dalei.c) Mudanas na tcnica legislativa: normas abertas, standardse princpios escritos deixam espao para o intrprete. 15. d) Desestabilizao social do sentido do direito:- Sociedades conflitivas e complexas;- Novas leis surgem e desorganizam o sistema;- Aes judicias questionam o sentido atual das normas;- Leis simples, direito sistemtico e preciso pressupecontrole da sociedade civil, regimes autoritrios:- No possvel domesticar o processo de questionamentoe transformao do Direito em uma democracia. 16. Diante deste quadro, difcil utilizar o textualismocomo o mtodo de interpretao.A hermenutica jurdica um espao de conflito entreinterpretaes.Qual o melhor mtodo para interpretar a Constituio?A Constituio um documento jurdico ou poltico? 17. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da RepblicaFederativa do Brasil:I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;II - garantir o desenvolvimento nacional;III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir asdesigualdades sociais e regionais;IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas dediscriminao. 18. O PROBLEMA DA INTERPRETAOCONSTITUCIONAL A CF 88 nasceu em meio a uma crise de hegemonia: crise daditadura, crise econmica, crise do modelo de desenvolvimento(Marcos Nobre). Participao da sociedade no processo constituinte foi intensa. 72.719 sugestes. 11.989 sugestes da sociedade e dos Constituintes sSubcomisses 61.020 emendas durante todo o processo, 122 emendas populares 12.277.423 assinaturas 83 emendas populares foram admitidas no processo constituinte. 34 foros e 4 fases deliberativas diferentes. Foras populares, Foras Armadas, membros do Judicirio, policia,banqueiros, representantes de entidades patronais, estatais,multinacionais. Arranjo regimental descentralizado sem texto base: componentesde indeterminao que favoreceu interao entre parlamentares eextraparlamentares. Contribuiu para aumentar significativamente o universo depossibilidades na Assembleia Nacional Constituinte. 19. A Constituio passa a ter um papel estabilizador edesestabilizador ao mesmo tempo. Seu texto incluiu uma srie de problemas sociais sem oferecer umasoluo definitiva. As normas constitucionais passam a ser constantementerediscutidas e reescritas ao longo dos anos por meio de emendase aes judiciais. Seu texto indeterminado abre espao para sua apropriao pordiversos grupos e d lugar a criao de cada vez mais textos denatureza constitucional. A constituio fornece uma gramtica para expressardesigualdades e reivindicar igualdade de direitos. 20. O processo constituinte, sua origem e seus desdobramentos,canalizou a participao poltica para as estruturas do Estado viagramtica dos direitos. Centralidade do Estado e do Poder Judicirio. Texto constitucional passa para o centro do processo poltico:debate sobre atuao do STF, reformas constitucionais, reformaspolticas. Direito passa a estar no centro do processo poltico e servir delinguagem para expressar os mais diversos conflitos sociais levadosao Estado, tambm pela via judicial. 21. QUAL O MELHOR MTODO PARAINTERPRETAR A NOSSACONSTITUIO?Um exemplo: Paulo Bonavides Princpios constitucionais so princpios polticos inseridos naConstituio. Carter jurdico os limita, mas tambm os liga vida social. Contra o normativismo: preciso sondar as foras sociais parainterpretar a constituio. Como demarcar o que poltica e o que direito? Tpica jurdica o mtodo mais adequado. 22. TPICA JURDICA Tcnica que se orienta para o problema. A constituio no um todo organizado e sistemtico,portanto, requer um mtodo de interpretao mais aberto. As normas jurdicas e os mtodos clssicos de interpretaoso considerados topoi, instrumentos auxiliares que ointrprete pode utilizar ou no para resolver o problema. Uma boa argumentao ser aquela que gerar consenso dacomunidade de intrpretes. Abre espao para a criatividade do intrprete. 23. Argumentos jurdicos mais comuns argumento a contrrio, argumento analgico; argumento a fortiori; argumento da completude; argumento da coerncia; argumento da vontade do legislador; argumento histrico; argumento do legislador racional; argumento da finalidade da lei; argumento do legislador no redundante; argumento ab exemplo; argumento sistemtico; argumento da natureza das coisas; argumento de equidade; argumento a partir de princpios gerais. 24. O argumento a contrario confunde-se com a regra"tudo que no proibido, permitido".Impede que uma qualificao normativa sejaatribuda a sujeitos ou classes de sujeitos noincludos literalmente nos termos de algumenunciado normativo.O argumento analgico estende uma qualificaonormativa para sujeitos ou classes de sujeitosno previstos inicialmente nos termos de umenunciado normativo, desde que eles possuamsemelhanas juridicamente relevantes com osujeito ou classe de sujeitos previstos em talenunciado. 25. O argumento a fortiori ou com maior razo, estendeuma qualificao jurdica a sujeitos ou classes desujeitos no previstos inicialmente nos termos doenunciado com fundamento em uma razo maiorsuficiente para que estes sujeitos recebam a mesmaqualificao conferida ao sujeito ou classe de sujeitosprevistos no enunciado em questo.Difere da argumentao analgica, pois se baseia nomrito dos sujeitos, no na semelhana entre eles, epode ser dividido em dois tipos:(a) A minori ad maius, quando aplicado a umaqualificao desvantajosa, nos termos da frmula"se x pode, X pode com maior razo";(b) A maiori ad minus, quando aplicado a umaqualificao vantajosa, conforme a formulao"quem pode mais, pode menos". 26. O argumento da completude baseia-se na crena deque o direito (o ordenamento jurdico) fornece umadisciplina completa de todos os conflitos, ou seja, queno tem lacunas.A existncia deste argumento se explica pelo fato deque o intrprete v-se diante da necessidade, do dever(iura novit curia) de atribuir, no concreto, algumsignificados aos enunciados normativos para evitarque se considere como no qualificado juridicamentealgum comportamento levado a juzo.O juiz ou juza no pode deixar de julgar um casoconcreto alegando que no existe norma jurdica que opreveja. 27. O argumento da coerncia funda-se na crena de queo direito (o ordenamento jurdico) fornece umadisciplina coerente, ou seja, que no existemantinomias.Na presena de duas normas que atribuem duasqualificaes jurdicas incompatveis, deve-se concluirque ao menos uma delas no seja vlida ou no sejaaplicvel ao caso concreto. Afinal, o juiz no podeoferecer duas respostas diferentes e incoerente...</p>