Constitucional II - Hermenêutica

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Aulas do Ponto 1, "Hermenutica constitucional" do curso de Constitucional II da UNISINOS de 2014.

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  • 1. QUAL O SENTIDO DACONSTITUIO BRASILEIRA?JOS RODRIGO RODRIGUEZ(UNISINOS)DIREITO CONSTITUCIONAL IIPONTO 1 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

2. Qual o sentido da Constituio Brasileira? A maior parte dos constitucionalistas tm se dedicado a discutirquais seriam os melhores mtodos para interpretar nossaConstituio. Necessidade de demarcar direito e poltica: afastar subjetivismo ecombater a mediatizao do STF. Mas pouca reflexo sobre as caractersticas formais esubstantivas da Constituio, sobre nosso projeto constitucionalque deveria orientar a utilizao dos mtodos (ex: direito comointegridade, R. Dworkin). Perigo: Diluio do debate constitucional em temas da Teoria doDireito ou da Filosofia do Direito. H crticas constantes a um suposto carter contraditrio edetalhista a CF 1988: normas progressistas ao lado de normasconservadoras, incoerncias diversas. 3. Hermenutica constitucional3 nveis de anlise, 3 nveis de abstrao:Nvel1: Critrio de demarcao. O que diferencia a racionalidade jurdica de outras racionalidades? Critrio para demarcar as fronteiras entre direito, poltica, economia. Temas da Filosofia do Direito e da Teoria do Direito.Nvel 2: Projeto constitucional. Quais so as caractersticas jurdico-polticas de nosso projetoconstitucional? Qual o sentido da constituio e sua interpretao no Brasil? Tema do Direito Constitucional e da Teoria Poltica.Nvel 3: Anlise emprica. Como os juzes e juzes argumentam de fato? Estudo da argumentao judicial: caractersticas e coerncia. Estudo da disputa pelo projeto constitucional nos tribunais e nasociedade. Tema da Sociologia Jurdica, Direito Constitucional e outros ramos doDireito, desde que dotados de sensibilidade sociolgica.. 4. Os 3 nveis esto ligados As teorias sobre a especificidade da racionalidade jurdica: Tm como funo estabelecer critrios para criticar a atuao concreta dos juzes ejuzas: ligao com o nvel emprico. Os vrios projetos constituionais estabelecem a maneira mais adequada deargumentar juidicamente: ligao com o projeto constitucional. As teorias sobre nosso projeto constitucional: A discusso sobre o projeto constitucional serve de critrio para avaliar a substnciadas decises dos juzes e juzas: Ligao com o nvel emprico. O projeto constitucional determina a maneira mais adequada de argumentarjuridicamente: Ligao com a racionalidade jurdica. As anlises empricas: Ajudam a verificar sua adequao ao projeto constitucional e a demarcao entre odireito e outras reas: Ligao com a demarcao e projeto constitucional. Revelam potenciais e prticas sociais de transformao do projeto constitucional e doscritrios de demarcao. A empiria est mais perto da ao de indivduos e movimentos sociais, cuja ao tempotencial de transformar o projeto constitucional brasileiro e os critrios de demarcaoentre o direito e as demais esferas. A maioria das transformaes consolida-se antes na jurisprudncia. Ex: casamento entrepessoas do mesmo sexo. Na empiria est o futuro da Constituio e do Direito brasileiro. 5. Exemplo 1: RONALD DWORKIN Nvel 1: Critrio de demarcao Direito argumentao por regras, princpios e policies. Por meio destas categorias jurdicas podemos expressar juridicamente o projetoconstitucional e fazer a mediao entre sociedade e jurisdio constitucional. Nvel 2: Projeto constitucional Direito integridade, romance em cadeia que reconstri os valores fundamentaisde uma certa comunidade poltica, expressos no texto de lei. Nvel 3: Anlise emprica Reconstruo da racionalidade da jurisprudncia em O Imprio do Direito, livroque parte e se fundamenta em casos emblemticos para mostrar que o projetoconstitucional identificado pelo autor existe de fato, est presente na prticajudicial cotidiana.Observao: Nesta exposio e na prxima vou falarmais dos nveis 2 e 3. O nvel 1, mais abstrato, vocsj devem ter examinado em outras disciplinas ou iroexaminar em breve. 6. Exemplo 2: PAULO BONAVIDES Nvel 1: Critrio de demarcao Direito argumentao tpica, com base em lugares comuns como os princpiosconstitucionais. Por meio destas categorias jurdicas podemos expressar juridicamente o projetoconstitucional e fazer a mediao entre sociedade e jurisdio constitucional. Nvel 2: Projeto constitucional A CF 88 demanda a criao de um sistema de democracia participativa. Este projeto desdobra-se no campo da jurisdio constitucional. Valorizao da abertura e democracia do controle difuso contra a hierarquia ecentralizao do controle abstrato. Nvel 3: Anlise emprica Reconstruo da racionalidade da jurisprudncia para mostrar que o projetoconstitucional identificado pelo autor existe de fato, est presente na prticajudicial cotidiana: Parte menos desenvolvida.Observao: Nesta exposio e na prxima vou falarmais dos nveis 2 e 3. O nvel 1, mais abstrato, vocs jdevem ter examinado em outras disciplinas ou iroexaminar em breve. 7. O PROBLEMA DA INTERPRETAOConcepo tradicional de interpretaoSavigny: Interpretar reconstruir o contedo da lei pararestituir o sentido a um texto viciado ou obscuro: textosclaros no precisam de interpretao.Objeto da interpretao a norma. Qual a vontade da norma?Quanto aos sujeitos: autntica, judiciria, doutrinria.Quanto aos meios: gramatical, lgica, analgica.Quanto aos efeitos: declarativa, extensiva, restritiva.Quanto aos mtodos: lgico-sistemtico; histrico-teolgico;voluntarista. 8. O SCULO DA INDETERMINAOA Filosofia do Direito do sculo XX , em grande parte, umareflexo sobre a indeterminao do Direito.Exemplos: Kelsen e Hart- A deciso judicial questo da poltica do Direito e no dacincia do Direito (Kelsen).- A cincia do Direito no capaz de indicar uma nica respostacorreta.- O juiz escolhe entre vrias possibilidades, igualmenteplausveis dogmaticamente.- Hart fala da discricionariedade do juiz em razo da texturaaberta do Direito.- Nenhum dos dois escreveu, coerentemente, uma teoria dadeciso judicial: como chegar a uma nica resposta? 9. Todos os mtodos de interpretao at o presente elaboradosconduzem sempre a um resultado apenas possvel, nunca a umresultado que seja o nico correto. Fixar-se na vontadepresumida do legislador desprezando o teor verbal ouobservando estritamente o teor verbal sem se importar com avontade quase sempre problemtica do legislador tem doponto de vista do Direito positivo valor absolutamente igual. Se o caso de duas normas da mesma lei se contradizerem, entoas possibilidades lgicas da aplicao jurdica j referidasencontram-se, do ponto de vista do Direito positivo, sobre um e omesmo plano. um esforo intil fundamentar juridicamenteuma, com excluso da outra.Hans Kelsen, A interpretao In: Teoria Pura do Direito (trad.Joo Baptista Machado), 1976, p. 468. 10. ... a necessidade de uma interpretao resulta justamente dofato de a norma a aplicar ou o sistema das normas deixaremvrias possibilidades de deciso sobre a questo de saber qualdos interesses em jogo o de maior valor, mas deixarem antesesta deciso, a determinao da posio relativa dos interesses,a um ato de produo normativa que ainda vai ser posto sentena judicial, por exemplo.Hans Kelsen, A interpretao In: Teoria Pura do Direito (trad.Joo Baptista Machado), 1976, p. 469. 11. UM EXEMPLOSo proibidos animais de estimao neste condomnio.O sndico aplica multa para um condmino que possuiuum aqurio com peixes ornamentais.A multa legal?Qual o sentido da norma jurdica? 12. PERGUNTAS- A escolha do juiz pode ser puramente subjetiva?- Fundamentar uma deciso expor as razes subjetivas dadeciso? Legitimao do juiz simblica ou racional?- possvel desenvolver um mtodo para chegar a respostascorretas, mesmo diante da indeterminao do Direito?- Existe uma metodologia para proferir sentenas corretas?- H algum critrio possvel de verdade jurdica?- possvel identificar quais so os tipos de argumentoaceitos em direito e dizer o que seria, afinal, uma decisocorreta? 13. Kelsen mostrou que o Direito no segueos padres da cincia.- A Filosofia do Direito do sculo XX procurou outros critrios deverdade no debate sobre razo prtica, especialmente viaAristteles (Recasens-Siches, Perelmann, Viehweg) e Kant(Alexy, Gnther)- Est em questo o sentido do Estado de Direito:- Qual a natureza do poder do juiz?- Como saber se ele est exercendo bem este poder?- Qual o critrio para avaliar sua atividade?- Quantidade de decises, qualidade da argumentao? 14. Por que o direito indeterminado?a) As palavras so polissmicas, plurvocas: direito no matematizvel.b) Para se identificar uma norma preciso interpretar a lei: anorma resulta da interpretao, no est pronta no texto dalei.c) Mudanas na tcnica legislativa: normas abertas, standardse princpios escritos deixam espao para o intrprete. 15. d) Desestabilizao social do sentido do direito:- Sociedades conflitivas e complexas;- Novas leis surgem e desorganizam o sistema;- Aes judicias questionam o sentido atual das normas;- Leis simples, direito sistemtico e preciso pressupecontrole da sociedade civil, regimes autoritrios:- No possvel domesticar o processo de questionamentoe transformao do Direito em uma democracia. 16. Diante deste quadro, difcil utilizar o textualismocomo o mtodo de interpretao.A hermenutica jurdica um espao de conflito entreinterpretaes.Qual o melhor mtodo para interpretar a Constituio?A Constituio um documento jurdico ou poltico? 17. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da RepblicaFederativa do Brasil:I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;II - garantir o desenvolvimento nacional;III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir asdesigualdades sociais e regionais;IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas dediscriminao. 18. O PROBLEMA DA INTERPRETAOCONSTITUCIONAL A CF 88 nasceu em meio a uma crise de hegemonia: crise daditadura, crise econmica, crise do modelo de desenvolvimento(Marcos Nobre). Participao da sociedade no processo constituinte foi intensa. 72.719 sugestes. 11.989 sugestes da sociedade e dos Constituintes sSubcomisses 61.020 emendas durante todo o processo, 122 emendas pop